İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/840 K.2024/158

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/840 Esas

KARAR NO:2024/158

DAVA

Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ:30/12/2021

KARAR TARİHİ:28/02/2024

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı --- tarafından müvekkili ----- de aralarında bulunduğu kişiler aleyhine --------dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takip dosyası üzerinden düzenlenen ödeme emrinin 15.08.2002 tarihinde ---- isimli gazetede ilan edildiğini, müvekkili ---- yurtdışında yaşadığını, müvekkilinin anılan bu takipten 2015 yılında haberdar olduğunu, -------sayılı dosyası üzerinden görülen şikayet yargılamasında müvekkiline gönderilen ödeme emrinin tebliğ tarihi olarak 19.11.2015 tarihinin kabul edildiğini, ilgili dosya üzerinden verilen kararın kesinleştiğini,

davalı şirketin 08.05.2015 tarihinde müvekkilinin malvarlığına dahil taşınmazlar üzerine haciz koydurduğunu, söz konusu haczin 23.05.2016 tarihinde yenilendiğini, taşınmazların satıldığını, ihalenin feshine ilişkin dava ikame edildiğini, söz konusu davanın halen derdest olduğunu, müvekkili tarafından ilgili icra dosyasına 20.11.2015 tarihinde borca itiraz dilekçesi sunulmuş olmasına rağmen bu dilekçe üzerinde havale bulunmaması sebebiyle müvekkilinin takibe itiraz etmemiş sayıldığını, anılan bu hususa ilişkin olarak müvekkili, müvekkiline ait taşınmazların ihale yoluyla tarafından --------- dosyası üzerinden şikayet talebinde bulunulduğunu,

ilgili dosyada şikayetin reddine karar verildiğini, davalı şirketin başlattığı takibin 10.12.2001 tarihli olduğunu, takip tarihi ile müvekkiline gönderilen ödeme emrinin tebliğ tarihi arasında yaklaşık 14 sene bulunduğunu, takip konusu alacağın 10 yıllık zamanaşımına uğradığını, takip kesinleşmeden haciz yapılamayacağından mahkeme kararıyla ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihten önce yapılan tüm haciz işlemlerinin yok hükmünde olduğunu, takip tarihi ile ödeme emrinin tebliği arasındaki dönemde zamanaşımını kesen herhangi bir işlem bulunmadığını, müvekkili aleyhine başlatılan takibin kamu düzenine aykırı olduğunu,

ilgili takipte yabancı para cinsinden olan alacağın TL karşılığının gerçek değer üzerinden gösterilmediğini, anılan takipte yabancı para cinsinden olan alacak için 20 kat daha düşük bir TL karşılığa yer verildiğini, söz konusu durumun----------- sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuyla açık bir şekilde tespit edildiğini, anılan bu dosya üzerinden yapılan şikayet başvurusunda Mahkemenin kısmen kabul kararı verdiğini, ilgili Mahkeme tarafından müvekkilinin ödeme emrinin iptaline yönelik talebinin reddine;

harcın tamamlattırılması için ilgili icra müdürlüğünün karşı tarafa ihtarda bulunmasına karar verildiğini, söz konusu kararın hatalı olduğunu, anılan bu karar için yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararın müvekkili tarafından istinaf yoluna taşındığını, müvekkili tarafından yapılan istinaf başvurusunun derdest durumda olduğunu, harcın tamamlattırılmasına yönelik kararın ödeme emri ve takip talebindeki usulsüzlüğü gidermeyeceğini, müvekkilinin davalı şirkete hiçbir şekilde borcu olmadığını, takibe dayanak olarak gösterilen kefalet ilişkisinin geçersiz olduğunu,

asıl borçlu konumundaki ------ davalı şirkete olan borçlarını ifa edip etmediğinin belirsiz olduğunu, asıl borç ilişkisinin varlığı ve miktarının şüpheli durumda bulunduğunu, asıl borçlu şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğini, davalı şirketin asıl borçlu şirketten olan alacağından vazgeçtiğini, bir an için müvekkilinin borçlu olduğu varsayılsa dahi davalı şirketin takip talebine göre müvekkilinden 44.240,00 TL'nin takip tarihindeki USD karşılığı olan 30.448,00 USD karşılığı olan tutar kadar alacak talebinde bulunulabileceğini belirterek ilgili takibin teminatsız olarak durdurulmasına,

Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde müvekkilinin tapuda kayıtlı hacizli taşınmazlarının teminat olarak kabulüne, icra dosyasına yatan ihale bedellerinin davalıya ödenmemesine, müvekkilinin---dosyasından kaynaklı olarak davalı şirkete herhangi bir borcunun olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Menfi tespit davalarının nispi harca tabi olduğunu, işbu davada davacının icra dosyasında borçlu olunmadığı iddia ettiği tutar kadar harç yatırması gerektiğini, davacı tarafından iptali istenen takipte kesinleşen alacak tutarının 606.480,00 USD olduğunu,

eksik harcın davacıya tamamlattırılması gerektiğini, davacının ödeme emrinin iptaline yönelik şikayet yargılamasında yalnızcaharcıntamamlattırılmasına yönelik karar verildiğini, ilgili karara bağlı olarak müvekkili şirketin eksik harcı tamamladığını, müvekkili şirketin anılan bu takip dosyası üzerinden 1.181.762.00 TL tutarında alacak tahsilatı yaptığını, davacının en az bu tutar kadar harç yatırması gerektiğini, davacının TMK m. 2'ye aykırı olarak eksik harçla işbu davayı açtığını, davacıya harcın tamamlattırılması için kesin süre verilmesi gerektiğini,

eksik harcın yatırılmaması halinde dosyanın HMK m. 150 uyarınca işlemden kaldırılmasının zorunlu olduğunu, davacının ilgili takibe zamanaşımı yönünden bir itirazda bulunmadığını, davacının işbu dosya üzerinden ileri sürdüğü zaman aşımı def'inin Mahkeme tarafından dinlenemeyeceğini, zamanaşımı def'ine dayalı olarak menfi tespit isteminde bulunulamayacağını, ----- sayılı kararının da bu yönde olduğunu, davacının müvekkili şirkete olan borcunun yargı kararlarıyla kesinleşmiş bir borç olduğunu, müvekkilinin asıl borçlu ----Hakkında aciz vesikası aldığını, müvekkilinin ------ sayılı dosyası üzerinden tasarrufun iptali davası ikame ettiğini,

müvekkili şirketin ilgili dosya üzerinden ikame etmiş olduğu davada asıl borçlu şirketin ------ dosyasındaki borcuna yetecek kadar olan tasarruflarının iptaline karar verildiğini, asıl borçlu şirketin müvekkili şirkete olan borcunun kesinleştiğini, davacının asıl borçlu şirketin tüzel kişiliği sona erdiğinden bahisle müvekkili şirketin asıl borçlu şirketten olan alacağından vazgeçtiğine yönelik iddialarının yerinde olmadığını, davacı tarafından ------ sayılı dosyaları üzerinden takibin iptali ve ödeme emrinin iptaline yönelik şikayetlerinin reddine karar verildiğini,

davacının ihalenin feshine yönelik olarak ------ üzerinden ikame ettiği davanın da ret ile sonuçlandığını, davacının müvekkili şirket aleyhine ikame etmiş olduğu tüm davalar ret ile sonuçlandığını, davacının müvekkili şirket aleyhine ikame etmiş olduğu sonuçlanmasına rağmen müvekkili şirkete karşı dava ikame etmeye devam ettiğini, TMK m. 2'ye göre herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uyması gerektiğini, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunamayacağını belirterek davacı tarafından eksik yatırılan harcın tamamlattırılmasına,

harcın tamamlanmaması halinde ise dosyanın işlemden kaldırılmasına, davanın reddine, davacının takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmayan bir tazminatı müvekkili şirkete ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; menfi tespit (ticari nitelikteki kefalet sözleşmesinden kaynaklanan) dair menfi tespit davasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, ----------sayılı ilamsız icra takibi nedeniyle; takipte yabancı para alacağının TL karşılığının yazılı olmaması sebebiyle resen iptali gerekip gerekmediği, davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı,

asıl borcun ortadan kalkmış olup olmadığı nedenlerinden dolayı davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespitine ilişkin olduğu tespit edildi.Mahkememizin 29/03/2023 tarihli duruşma tutanağının 4 no'lu ara kararı uyarınca sözleşme aslı sunulduktan sonra dosyanın 1 mali müşavir ve 1 icra hukuku mevzuatında uzman nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi heyetine tevdi ile takibe konu borcun varlığı ve miktarına ilişkin öninceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlık hususlarında rapor düzenlemesinin istenilmesine karar verilmiş olup, 18/08/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

----- Davalı ------- tarihinde davacı ----- aralarında bulunduğu borçlular ------ sayılı dosyası üzerinden takip başlattığı, takipte "alacak” olarak ------- ödenmesinin talep edildiği, Mali inceleme yapıldığında: Takip talebi ve ödeme emrinde takip konusu alacağın 12.04.1996 tarihli protokolden kalan alacak olduğu belirtilmiş olsa da davalının 12.04.2023 tarihinde dava dosyasına sunduğu (aslı 12.04.2023 tarihinde kasaya alınmıştır) protokolün tarihinin 13.08.1999 olduğu; bu protokolün ise 12.04.1996 tarihli anlaşmaya ek olarak düzenlendiğinin belirtildiği;

dolayısıyla mali açıdan inceleme neticesinde davalı tarafından dosyaya sunulan protokolün, icra takibinin dayanağı protokol olmadığının anlaşıldığı, ------- sayılı dosyasına ait takip talebinde ve ödeme emrinde, yabancı para cinsinden olan alacağın eski TL karşılığı ile yabancı para cinsinden olan alacağın toplam tutarının yanlış gösterildiği, davalı şirketçe 12.04.2023 tarihinde dava dosyasına sunulduğu ve aynı tarihte Mahkeme kasasına alındığı anlaşılan ------ tarihli olduğu,

dava konusu takipte borcun sebebinin----- protokole istinaden sadece ----- tarihli protokolden kalan mevcut bakiye alacağımızı kapsayan bu takip dışındaki ------ protokoldeki fazlaya ilişkin alacak ve haklarımız saklı kalmak kaydı ve koşulu ile” olarak açıklandığı, davalı şirketçe dava dosyasına sunulan ------, takibe konu borcun varlığı ve miktarına ilişkin tespitte bulunmaya tek başına yeterli olmadığı, buna bağlı olarak, heyetimizce takip konusu alacağın gerçekten mevcut olup olmadığı; böyle bir alacak var ise bunun miktarının ne kadar olduğu yönünde herhangi bir tespitte bulunulamadığı,

-------sayılı ilamsız icra takibi nedeniyle takipte yabancı para alacağının TL. karşılığının yazılı olmaması sebebiyle re'sen iptali gerekip gerekmediği” hususunda mali inceleme yapıldığında: takip talebi ve ödeme emrinde yer alan döviz borç tutarının TL karşılıklarının önemli farklılık gösterdiği, bu haliyle ödeme emrinin tartışılır olduğu, davalının dosyaya sunduğu ----, daha önce düzenlenmiş bulunan ------- tarihli Protokolün dosya kapsamında yer almadığı, dava konusu icra takibinin dayanağının ise -------tarihli Protokol olduğu, bu halde borcun doğuş nedeninin anlaşılamadığı,

“Davacının kefaletinin geçerli olup olmadığı” hususunda: Borçlar mevzuatına yönelik değerlendirme yapıldığında: Davalı tarafından dosyaya sunulan ------- başlıklı belgede ise davacının sayfanın sonunda bilgisayar yazısı ile yazılmış isminin altına imzasının (imzanın kime ait olduğunun takdiri Sayın Mahkeme'ye ait olmakla) olduğunun görüldüğü; belgenin düzenlendiği 1999 tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 484. maddesi “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır.” şeklinde olup bu hükme göre kefaletin muteber bir şekilde doğması,

kefilin yazılı beyanında kendisinin mes'ul olacağı muayyen miktarı göstermesine, diğer bir ifade ile kefil tarafından mes'uliyet sınırının muayyen bir miktar ile tahdit edilmiş olmasına bağlı olduğu; ancak bu protokolde bu hususun bulunmadığı,

kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktarın gösterilmesinin geçerlilik şartı olarak kabul edildiği kaldı ki, huzurdaki davaya konu edilen -------- sayılı icra takibinde “borcun sebebi” olarak ---- tarihli protokole istinaden sadece----- tarihli protokolden kalan mevcut bakiye alacak” belirtilmiş olmasına rağmen davalı tarafından dosyaya sunulan “Protokol” başlıklı belgenin ------ tarihli protokol olduğunun anlaşıldığı; dosya kapsamında icra takibine konu edilen 12.04.1996 tarihli protokole rastlanmadığı.

Sayın Mahkemenizin 04.01.2022 tarihli Tensip Tutanağında yapılan nitelendirmeye göre, huzurdaki davanın, ticari nitelikli kefalet sözleşmesinden kaynaklanan bir Menfi tespit davası olduğu, menfi tespit davalarında bir hukuki ilişkinin veya bir bu bağlamda, dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz hakkın gerçekten mevcut olup olmadığının tespit edilmesinin amaçlandı; kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilmekte olduğu, dolayısıyla takibin doğru bir şekilde başlatılıp başlatılmadığı,

ödeme emrinin usulüne uygun bir şekilde gönderilip gönderilmediği gibi takip hukukunu ilgilendiren meselelerin menfi tespit davasının konusu olmadığı, zira bu davanın ikame edilebilmesi için borçluya karşı illaki bir takip başlatılmış olmasının da gerekmedi; bu bağlamda, huzurdaki davada takipte yabancı para alacağının TL karşılığının yazılı olmaması sebebiyle takibin re'sen iptaline yönelik bir karar tesis edilebilmesinin mümkün gözükmediği, kaldı ki davacının bu iddiasının ------ sayılı dosyası üzerinden de tartışıldığı ve fakat ödeme emrinin iptal edilmediği..." şeklinde rapor düzenlendiği,

bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görüldü.

Davalı ---- tarihinde davacı ------- aralarında bulunduğu borçlular-------sayılı dosyası üzerinden takip başlattığı, takipte ----tarihi itibariyle ---- alacağın – anapara 529.000USD ile 50.000USD cezai şart ve 27.040USD işlemiş faiz= 606.480USD)”nin ödenmesinin talep edildiği, Takip talebi ve ödeme emrinde yer alan döviz borç tutarının TL karşılıklarının önemli farklılık gösterdiği, bu haliyle ödeme emrinin tartışılır olduğu, dava konusu takipte borcun sebebinin --- protokole istinaden sadece 12/04/1996 tarihli protokolden kalan mevcut bakiye alacağımızı kapsayan bu takip dışındaki---- protokoldeki fazlaya ilişkin alacak ve haklarımız saklı kalmak kaydı ve koşulu ile” olarak açıklandığı görülmektedir.Davalının dosyaya sunduğu 13.08.1999 tarihli Protokolün, daha önce

düzenlenmiş bulunan 12.04.1996 tarihli Protokolün eki olduğu, 12.04.1996 tarihli Protokolün davacı ve -------- arasında protokol şeklinde fakat "SÖZLEŞME" başlıklı olarak düzenlendiği, davacı tarafından ---- satışı yapılan ithal araba karşılığı 10.000,00 USD nakit peşin ödeme ve 21.900 sütun santim ilan bedelli olarak yapıldığı, bu sözleşmede davacının kefil olarak imzasının bulunmadığı, daha sonra ---- arabayı almaktan vazgeçmesi üzerine davalı tarafından dosyaya sunulan 13.08.1999 tarihli, “Protokol” başlıklı belgenin düzenlendiği,

bu belgede ise, nakit para ve arabanın karşılıklı olarak iade edileceği, --------- ise ayrıca -------adına 46.800 st/cm ilan-reklam yayınlayacağını aksi takdirde 50.000,00 USD cezai şart bedelinin --- tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı, bu protokolde davacının sayfanın sonunda bilgisayar yazısı ile yazılmış isminin altına imzasının olduğunun görüldüğü, belgenin düzenlendiği 1999 tarihinde

yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 484. maddesi “Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir miktar iradesine mütevakkıftır.” şeklinde olup bu hükme göre kefaletin muteber bir şekilde doğması, kefilin yazılı beyanında kendisinin mes'ul olacağı muayyen miktarı göstermesine, diğer bir ifade ile kefil tarafından mes'uliyet

sınırının muayyen bir miktar ile tahdit edilmiş olmasına bağlı olduğu, ancak bu protokolde bu hususun bulunmadığı, kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktarın gösterilmesinin geçerlilik şartı olarak kabul edildiği, kaldı ki menfi tespit davalarında ispat yükünün alacaklı olduğunu iddia eden davalıda olduğu ve her iki belge içeriğine göre davalının alacak miktarının ne olduğu dosyadaki delillerden anlaşılamadığı, ödeme emrindeki alacak miktarı olarak belirtilen döviz cinsinden para ile, bunun Türk lirası karşılığının birbirine uymadığı, gösterilen harca esas değerin ise herki para cinsinden de farklı olduğu,

bu durumda hem davacının gerçekte alacaklı olup olmadığı, yada alacaklı olsa bile alacaklı olabileceği miktarın tespitinin mümkün olmadığı, kaldı ki yukarıda da açıklandığı üzere davacının kefaletinin geçerlide olmadığı anlaşıldığından davacının davasında haklı olduğu ve kabulü gerektiği, öte yandan, davacının dava dilekçesinde kötü niyet tazminatı talebinde bulunmadığı, son duruşmada sözlü olarak bu talebini bildirdiği, bu şekilde yapılan talebin usulüne uygun olmadığı gibi, dava kapsamı itibarıyla kötü niyet tazminat şartlarının bulunmadığı,

İİK 75.maddesi gereğince davacının kötü niyeti kanıtlayamadığı kanaatiyle reddi gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne, kötü niyet talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1-Davanın KABULÜNE,

Davacının ----- sayılı icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine ,İcra takibinin iptaline ,

Usulüne uygun olmayan kötü niyet tazminat talebinin REDDİNE,

2-Davacı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 378.354,45 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

3-Davacı tarafça yatırılan 9.319,5 TL gider avansı, 755,51 TL peşin harç ve 133,00 TL Tedbir talebi harcı olmak üzere toplam 10.208,01 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

4-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

5-Kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesini müteakip HMK madde 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine,

6-Alınması gerekli 507.915,23-TL harçtan, yatırılan peşin harç olan 755,51-TL'nin mahsubu ile kalan 507.159,72-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,