İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/441 K.2021/744

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/441 Esas

KARAR NO : 2021/744

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/10/2019

KARAR TARİHİ : 28/09/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili--- davalı müteselsil kefil --- edildiği, işbu sözleşmeye istinaden ---- kullandırıldığını, asıl borçlunun bankadan kullandığı kredileri geri ödemediğini, sözleşmeye istinaden kullandırılan kredinin belirlenen vadede ödenmemesi nedeniyle banka alacağının ---- alacağın ödenmesinin talep edildiğini, ancak talep edilen alacağın bankaya geri ödenmediğini, borcun ödenmemesi üzerine ----- asıl alacak, ---- tahsilini temin için genel haciz yolu ile icra takibi yapılmış olduğunu, davalının icra takibine itiraz ettiğini, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla,

davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin davacı bankaya karşı kişisel olarak herhangi bir borcu bulunmadığını, müvekkilinin diğer takip borçlusu ---- sorumluluğu ve hukuken geçerli bir kefalet yükümlülüğünün bulunmadığını, davacı bankanın açıklanan nedenler ile kötü niyetle müvekkili aleyhinde icra takip işlemi başlattığını, bu nedenle davacı bankanın kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, --- yevmiye sayılı sözleşme ile dava dışı ve takip borçlusu olan--- devrederek borçlu şirket ortaklığından ayrıldığını,

müvekkilinin dava dışı ve kredi borçlusu olan ------ borçlu şirketin kullandığı kredi sözleşmelerinde veya kredi kartı sözleşmelerinde kefaletinin bulunmadığını,-----kefaletin geçerlilik şartları belirtildiğini, davacı banka tarafından alacak dayanağı olarak sunulan sözleşmelerde müvekkilin yazılı borç kefaleti, müteselsil sorumluluk yükümü, kefalet tarihi ve kefalet miktarı ve eşinin yazılı muvafakatinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkili aleyhinde kefillik sıfatıyla icra takibi başlatılması ve itirazın iptali talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin,-- tarihinde kredi borçlusu olan----- ayrıldığını,

davacının icra takip konusu yaptığı alacak miktarı müvekkilin şirket ortağı olduğu döneme ve müvekkilinin şirket yetkilisi sıfatıyla imzaladığı sözleşmelerden kaynaklanmadığını, davacının, müvekkilin şirket ortaklığından ayrılmasından sonra dava dışı ------akdedildiğini, davacı bankanın dava dışı kredi borçlusu şirket ile sonradan imzaladığı kredi sözleşmesine göre takip konusu alacaklarını şirketten ve şirket ortağından talep etmesi gerekir iken, müvekkilinden alacak talebinde bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, davacı bankanın taleplerini kabul etmemekle birlikte takip konusu alacak ile ilgili talep edilen işlemiş faiz,

ve faiz oranlarının da yasal olmadığını beyanla, müvekkili aleyhinde açılan davanın reddine, kötü niyetli davacının %20 kötü niyet tazminatına mahkumiyetine, yargılama masraflarının ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ---- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, --- dosyasının incelenmesinde, takipte ödeme emrinin davalı/borçluya tebliğ edildiği davalının --- tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan kök raporda ," Davacı bankadan kredi talebinde bulunan ---imza edilmiş olduğu, işbu sözleşmeyi diğer davalı ---limit dahilinde müteselsil kefil olarak imza etmiş olduğu, -- istinaden asıl borçlu --- hesabından davacı bankanın kullandırdığı kredi ana para ve işlemiş faizleri --- olarak tespit edildiği,

kullandırılan nakit kredinin süresinde tahsil edilememesi --- alacağın yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ---tutarındaki banka alacağının ödeme tarihine kadar işleyecek akdi faiz, ödenmediği ve temerrüt oluştuğu takdirde --- oranı üzerinden temerrüt faizi ve gider vergisi ile birlikte işbu ihtarnamenin tebliğini takiben--- içinde ödenmesi, aksi takdirde alacağın tahsili için kanuni yollara gidileceğini ihtaren bildirildiği, ---edildikten sonra davalılar davalının sözleşmedeki adreslerine gönderilmiş olup, -- tarihindeki tebliğ şerhine ve verilen -----olduğu,

temerrüt tarihinden itibaren --- uyarınca ---- nisbetinde temerrüt faizi uygulanabileceği, davacı banka kayıtları ile mübrez belgeler üzerinden yapılan incelemede, sözleşmenin imzalanmasından evvel---maddesine göre davalının ve asıl borçlunun bilgilendirilmiş oldukları, itirazları ve teklifleri olmaksızın ---- serbest iradeleri altında imza etmiş oldukları, kefil olan -----tutarında müteselsil kefalet sözleşmesini imza ederek asıl borçluya kefil olduğu ve ortada geçerli kefalet sözleşmesinin bulunduğu, kredi sözleşmesine göre, davacı banka kayıtlarının kat'i delil olacağına ilişkin delil sözleşmesi bulunduğu,

kredilere uygulanacak faizlerin tahakkuku takiben ödeneceği belirtilmiş ise de asıl borçlu şirket tarafından ödenmeyerek sözleşmenin ihlal edilmiş olduğu davacı bankanın sunmuş olduğu belgeler ve kayıtları üzerinden yaptığım incelemede, davacı bankanın asıl borçlu------ kaynaklanan borç bakiyesinden dolayı,---- icra takip tarihi itibariyle , asıl borçlu şirket ile borçlunun müteselsil kefili olan --- olan alacak miktarı tahsilde tekerrür olmamak üzere kredi karından kalan ---- davacı bankanın alacağına takip tarihinden itibaren---- temerrüd faizi talep edilmesinin mümkün bulunduğu " şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi tarafından verilen ----- tarihli ek raporda özetle; " Davacı bankaca bilirkişi kök raporuna karşı itirazda bulunarak , gayrinakdi çek taahhüt riski ile nakde dönüşenlerin de hesap edilmesi talebinde bulunmuş ise de, --- vekili talebini ve ileri sürdüğü iddiasını kanıtlayamamış durumda olduğu,---nedenle, davacı bankanın iddiasını ve talebini kanıtlayan belgelerin mevcut olmamasından dolayı çek taahhüt riski hakkında tespitte bulunma imkanı elde edilemediği " şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi tarafından verilen --- tarihli ek raporda özetle; " davacı vekilinin, zayi belgesi alınması için----- sayılı dosya nezdinde başvurularının bulunduklarını belirtmiş olmakla davacı taraf ın çeklere ilişkin taleplerini ispat edemediği, bu nedenle davacının depo talebinde bulunup bulunamayacağı hususu sayın Mahkemenin takdirinde bulunduğu, davacı bankadan kredi talebinde bulunan ----şirkete müteselsil kefil olacak diğer davalı ---- başlıklı belge ile Davacı banka tarafından ön bilgilendirmede bulunulmuş olduğu --- uygun olarak; davalılara bildirimde bulunulmuş olduğu dosyadaki --- belgesinden anlaşıldığı,

asıl borçlu ile müteselsil kefilin birlikte imza ettikleri ---- devamında kefalete ilişkin hükümlerin yer aldığı, asıl borçluya açılmış ve açılacak kredilere bu sözleşmede kendi el yazısı ile yazdığı kefalet tutarında oluşacak borçlarını, işlemiş faizlerini takip ve dava masrafları ile vekalet ücretini ödeyeceği kabul ve taahhüt edildiği, söz konusu müteselsil kefalet sözleşmesi süresiz olduğu, davalı yanın şirket ortaklığından ayrılmış olduğuna, kefaletini geri çektiğine dair noter kanalı ile alacaklı bankaya gönderilmiş bir yazılı ihbar dosyaya sunulmadığı,

müteselsil kefil olan davalının sorumluluğu --limitli --- tarihli yeni bir--- sözkonusu olmadığı, kredi karından kalan -------- şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi tarafından verilen-- tarihli ek raporda özetle; --- dayanarak açılmış olan --- numaralı krediden kaynaklandığını, icra icra takibi de sözkonusu --- kaynaklanan kredi borcunun tahsiline yönelik olduğu, sonuç olarak,--- davalı --- kefalet imzası bulunmadığı gibi, sonradan düzenlenen işbu --- bir kredinin de olmadığı " şeklinde rapor sunulmuştur.

------- "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi ----- arasında düzenlenmiştir. --- “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat--- gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır ---- borcunun,---- bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir.---- vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez--

Dava dışı şirket ile davacı banka arasında ---imzalandığı, davalı yanca dava dışı şirkete davacı tarafça kullandırılacak kredi yönünden bu sözleşmelerin müteselsil kefil olarak imzalandığı, kefaletlerinin geçerli olduğu görülmektedir.

---- Sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. --- gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Dava dışı borçlu ve davalılara çıkarılan kat ihtarlarının usulüne uygun olduğu görülmektedir.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında kredi ilişkisinin mevcut olduğu, alacağın tahsili amacı ile ---- ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın ---- bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve temerrüt faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalıların itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Her ne kadar davalı vekili davalının dava dışı asıl borçlu şirketten ayrıdığınve dava dışı şirket yetkilisinin şirketi devraldıktan sonra başka bir ---- kapsamında kredi kullandığı ve takibin bu sözleşmeye dayandığını iddia etmiş ise de alınan ek bilirkişi raporlarında takibe konu kredinin davalının kefil sıfatıyla imzaladığı ---- limilti krediden kaynaklandığı hususunun tespit edildiği ve davalının kredi sözleşmesinden sonra dava dışı asıl borçlu şirketteki hisselerini dava dışı şirket ortağına devir ile şirket ortaklığından ayrılmış olması, sözleşme uyarınca dava dışı şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmesi hususunda kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından-----davalı tarafın bu yöndeki itirazları dikkate alınmamıştır.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit --- olup, hükme esas asıl alacak miktarı üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. ---- Ayrıca davaya konu ---kapsamında kefillerin gayrinakdi alacaklardan sorumlu olacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığından gayrinakdi alacaklara ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.