İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/138 K.2024/853

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/138 Esas

KARAR NO:2024/853

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ:03/03/2021

KARAR TARİHİ:22/11/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil ------- annesi olup gebelik takibi dava dışı ---- tarafından yapıldığını, ----- tarihlerinde geçerli olmak üzere ---- tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktor, gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, Oysa down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de -------- göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu,

------ sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, davanın sigortalı doktorun davacıları aydınlatmaması sebebiyle down sendromlu doğumdan sorumlu olduğu iddiasına dayandığını, ----- bu konudaki ilke kararı, anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait yönde olduğunu, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, Müvekkil küçük ------- 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 409.000 TL manevi tazminat,

Müvekkil ... (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, Müvekkil ... (baba) 20.00 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ------vekili cevap dilekçesinde özetle.

Kamu hastaneleri ve üniversite hastanelerinde çalışan doktorların verdikleri zararlara karşı açılacak davalarda görevli mahkeme ‘’ idare mahkemeleri’’ olduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, kamu hastanelerinde hukuki açısından sorumluluk hekim hasta arasında değil, idare ile hasta arasında kurulduğunu bu nedenle de kamu hastanesinde tedavi gören veya operasyon geçiren bir hasta malpraktis iddiasında bulunduğunda bu iddiasını hasım olarak idareye yöneltmesi gerekeceğini, öncelikle sigortalı hekim, müvekkil şirkete ---- nolu tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ------ arasında sigortalı olduğunu,

rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce sigortalı hekime başvuruları olup olmadığı, hakkında yapılmış bir şikayet, uzlaştırma talebi, arabuluculuk, ihtarname vb. bir yol ile haberdar olup olmadığı hususlarının araştırılması gerektiğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla müvekkil sigorta şirketinin sorumluluğu için hukuki şartlar oluşmadığını, müvekkil sigorta şirketinin işbu davada hukuki sorumluluğundan bahsedebilmek için, öncelikle genel şartlar gereğince olguda "tıbbi uygulama hatası" niteliğinde bir kusur bulunması gerekeceğini,

bu şartlardan birinin bulunmadığı bir durumda hekimin ve dolayısıyla sigorta poliçesini düzenleyen sigorta şirketinin hukuki sorumluluğundan bahsetmek mümkün olmayacağını, tıbbi uygulamalarda bulunan doktor ve yardımcı personelin mesleğin gerektirdiği ortalama dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle yapılan söz konusu tıbbi hatalar ------------- olarak adlandırıldığını, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatası bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespiti mümkün olmadığını, down sendromunun anne karnındayken tanılanma imkanı,

belirli sürelerde yapılabilen gebelik tetkikleri ile her zaman mümkün olmadığını, . davacı taraf isnatlarına dayanak olarak belirtilen gebelik tetkikleri de (ikili-üçlü-dörtlü) tanı testi değil, tarama testidir. yani anne karnındayken bebeğe kesin tanı konulması amacı ve başarısına sahip olmayan, yalnızca risk durumu tarayabilen testlerdir. hiçbir zaman kesin sonuç vermeyeceğini, anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanı bulunmadığını,

bir hekimin meydana gelen zarardan sorumlu tutulabilmesi için iddia edilen zarar ile hekimin davranışı arasında uygun illiyet bağının kurulması da bir zorunluluk olduğunu, hekim tıbbi girişimi bilim ve meslek kurallarına uygun ve özenle yerine getirdiği takdirde, ortaya çıkan komplikasyondan sorumlu tutulamayacağını,----- rapor alınması zorunlu olduğunu, tüm bu nedenlerle zamanaşımı nedeniyle davanın reddine görevsizlik nedeniyle davanın reddine husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddine, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddine,

davanın sigortalı hekim ...' a ihbar edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. ----- tarihli tarafından alınan raporda özetle;Antenatal takiplerinde Down sendromunun tespit edilemediği iddia edilen ----- doğumlu --- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde.

Kişinin gebelik takiplerinin ----tarihi itibari ile ---- yapıldığı, -----olarak ölçüldüğü, -----gebelik haftasında ayrıntılı ------ yapıldığı, son gebelik kontrolünün---- haftasında yapıldığı, ---- tarihinde farklı bir hastanede Down sendromu mevcut olan bir erkek bebek doğurtulduğu anlaşılmakla,20 yaşındaki gebenin, ---- tarihli kontrolünde ense kalınlığı ve------ ölçümü yapıldığı, ayrıca dosyada mevcut ekran görüntü çıktılarında 20/03/2014 tarihinde istenen tetkikler bölümünde Down Sendromu ile başlayan bir tetkik istendiğinin görüldüğü,

ancak hastane kayıtlarına ulaşılamadığından Down Sendromu tarama testinin istenip istenmediği ve yapıldıysa sonucu hakkında yorum yapılamadığı, ------ test için gerekli ölçümlerin yapılması dolayısı ile ikili test yapıldığı düşünülmekle birlikte bu husustaki kayıtların yetersizliği nedeni ile ikili test istenip istenmediğinin adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği, bununla birlikte; bu testlerin tarama testi olduğu, önerilmiş olsa dahi vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin ------ tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği,

bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte “Down Sendromu vardır veya yoktur” şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre --------sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, dolayısıyla gebelik takip sürecinde riskli grupta olmayan (35 yaşından küçük) kişiye bahsi geçen tarama -----yapılmadan koryon villüs biyopsisi veya amniosentez gibi invaziv yöntemlerin önerilmesinin beklenmediği,

bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespitedilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, Sorulduğu üzere --------- göre ‘gebelik süresi on haftadan fazla ise, gebelik ancak, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli kararları ile sonlandırılır’ hükmü bulunduğu,

ilgili kanun uyarınca hazırlanmış ------- haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar’ başlığı altında rahim tahliyesi gereken durumların listelendiği, söz konusu liste içerisinde sayılan hastalıklarda Down Sendromu bulunduğu,

ilgili Kanun’un 5. Maddesi’ne göre hastalığın Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanıyla hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması durumunda gebeliğin sonlandırılabileceği, hususlarını beyan ve rapor etmiştir. -------Tarihli raporda özetle; ------ takiplerinde Down sendromunun tespit edilemediği iddia edilen ----- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde;.

Kişinin gebelik takiplerinin -----yapıldığı, son gebelik kontrolünün ----gebelik haftasında yapıldığı, ------- tarihinde farklı bir hastanede Down sendromu mevcut olan bir erkek bebek doğurtulduğu anlaşılmakla,20 yaşındaki gebenin, ---- tarihli kontrolünde ense kalınlığı ve ------- ölçümü yapıldığı, ayrıca dosyada mevcut ekran görüntü çıktılarında 20/03/2014 tarihinde istenen tetkikler bölümünde Down Sendromu ile başlayan bir tetkik istendiğinin görüldüğü, ancak hastane kayıtlarına ulaşılamadığından Down Sendromu tarama testinin istenip istenmediği ve yapıldıysa sonucu hakkında yorum yapılamadığı,

------ test için gerekli ölçümlerin yapılması dolayısı ile ikili test yapıldığı düşünülmekle birlikte bu husustaki kayıtların yetersizliği nedeni ile ikili test istenip istenmediğinin adli tahkikatla aydınlatılması gerektiği, bununla birlikte; bu testlerin tarama testi olduğu, önerilmiş olsa dahi vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin -------- tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu,

bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte "Down Sendromu vardır veya yoktur" şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ------- sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, dolayısıyla gebelik takip sürecinde riskli grupta olmayan (35 yaşından küçük) kişiye bahsi geçen tarama testleri ve obstetrik -------yapılmadan koryon villüs biyopsisi veya amniosentez gibi invaziv yöntemlerin önerilmesinin beklenmediği,

bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografı tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, sorulduğu üzere 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un ilgili maddelerine göre 'gebelik süresi on haftadan fazla ise, gebelik ancak, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli kararları ile sonlandırılır' hükmü bulunduğu,

ilgili kanun uyarınca hazırlanmış Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine ilişkin Tüzüğün Ek 2. listesinde 'on haftanın üzerindeki gebeliklerde rahim tahliyesini gerektiren, kadının hayatını ya da hayati organlarından birini tehdit eden 'ya da çocuk için tehlikeli olan hastalıklar ve durumlar' başlığı altında rahim tahliyesi gereken durumların listelendiği, söz konusu liste içerisinde sayılan hastalıklarda Down Sendromu bulunduğu,

ilgili Kanun'un 5. Maddesi'ne göre hastalığın Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanıyla hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması durumunda gebeliğin sonlandırılabileceği,------ bölüm, cetvel ve listeler için,

11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak:Gr1 I(10A……….65)A %100E cetveline göre %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir. -------Tarihli rapor da özetle; --------- sendromunun tespit edilemediği iddia edilen ---- doğumlu ---- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde.

Kişinin gebelik takiplerinin ------ yapıldığı, -------ölçüldüğü, --- tarihinde 22. gebelik haftasında ayrıntılı ---- yapıldığı, son gebelik kontrolünün ----- gebelik haftasında yapıldığı, ----- tarihinde farklı bir hastanede Down sendromu mevcut olan bir erkek bebek doğurtulduğu anlaşılmakla, Kişinin gebelik takiplerinin ---- Hastanesinde yapıldığı, ------- sendromu1 kodlu ve isimli hizmet girişinin yapıldığı, ancak testin yapılıp yapılmadığının tıbbi kayıtlardan anlaşılamadığı, ayrıca 08/05/2014 tarihinde üçlü test istemi yapıldığı, ancak yine testin yapılıp yapılmadığının tıbbi kayıtlardan anlaşılamadığı, sorulduğu üzere;

tıbbi kayıtlar içerisinde Down Sendromu hakkında bilgilendirmeye ait herhangi bir yazılı tutanak bulunmadığı, kişinin bu hususta aydınlatılıp aydınlatılmadığı hususunun adli tahkikatla aydınlatılmasının gerektiği, kişinin takibinin ilgili hekim tarafından -------- tarihleri arasında yapıldığı hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir.

Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.

Bunun yanı sıra; --------sayılı kararında da; tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ------ sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağının açık olduğu, ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise;

bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulmasının özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmakta olduğu,

sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağının mevcut olmadığı gerekçesiyle benzer bir dava dosyasında davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı annenin gebelik takiplerinin----------Down sendromu1 kodlu ve isimli hizmet girişinin yapıldığı, ancak testin yapılıp yapılmadığının tıbbi kayıtlardan anlaşılamadığı tüm bunlara ek olarak 08/05/2014 tarihinde üçlü test istemi yapıldığı, ancak yine testin yapılıp yapılmadığının gelen sağlık kayıtlarından anlaşılamadığı,

gözetilerek bu aşama doktorun ilgili testleri isteyerek davacı anneyi sözlü olarak aydınlattığı kanaatine varıldığı ve yargılamanın gelinen aşamasında ispat yükü yer değiştirilerek davacı annenin ilgili testleri yaptırtığı ve sonuçları doktora gösterdiğini ispat etmesi gerekmekte olup incelenen sağlık kayıtlarında söz konusu testlerin sonuç muayenesine yönelik bir başvuru tespit ve ispat edilemediğinden yukarıda izah edilen tüm bu sebepler ile davalı yana sigortalı hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu,

işlemlerde herhangi bir ihmal dikkat ve/veya özen eksikliği ya da tıbbi hata tespit edilmediğinden açılan maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar vermek gerekmiştir.