İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/403 K.2024/643

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/403

KARAR NO : 2024/643

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 30/06/2021

KARAR TARİHİ : 17/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ----, küçük ---- annesi olup gebelik takibinin dava dışı Dr.---- tarafından yapıldığını, Dr. ----- Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesi 12/08/2020-12/08/2021 tarihlerinde geçerli olmak üzere --- no. ile davalı ----Şirketi tarafından düzenlendiğini, Sigortalı doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda usulünce aydınlatmayarak küçük ----- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan,

tespiti halinde de 2827 SK'na göre gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, Yargıtay ---- Hukuk Dairesi ise down sendromunu teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmayan doktorun sorumlu olacağını kabul ettiğini, Yargıtay'ın ilke kararları doğrultusunda anomaliyi tespit imkanları konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiği ve aydınlatma konusunda da ispat yükünün davalı sigortacıya ait olduğu yönünde olduğunu beyanla;

fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla: Müvekkili küçük ---- için: 430.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, müvekkili ------ (anne) için 20.000 TL manevi tazminat, müvekkili ----- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 510.000 TL tazminatın davalıya başvuru (11/01/2021) tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirkete başvuru şartı yerine gelmeden davanın ikame edildiğini, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, davacının iddia ettiği şekilde tıbbı kötü uygulama var ise; usule ilişkin taleplerimizin ikmalinden sonra tıbbi hata işlemi gerçekleştiren hekime veya kuruma davanın ihbarı gerektiğini, dava dilekçesinde belirtilen olayda hekim kusur durumu ve kusurlu hareket ile meydana geldiği iddia edilen zarar arasındaki illiyet bağının tespit edilmesi gerektiğini, söz konusu olaya ilişkin hamilelik başlangıcı ve ilk muayene tarihinde müvekkili sigorta şirketi tarafından poliçenin varlığının araştırılması gerektiğini,

dava dilekçesinde belirtilen poliçe söz konusu olay tarihini kapsayacak nitelikte olup olmadığı ayrıca araştırılması gerektiğini beyanla. Usule yönelik itirazlarımızın karara bağlanmasına, davanın reddine, Yargılama gideri ve ücreti vekâletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminatın sorumluluk sigortacısı davalılardan tahsili istemine ilişkindir.Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Adli Tıp Kurumundan alınan raporda özetle;

"---- 21/01/2017 tarihinde Down Sendromlu doğması nedeniyle, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı ---- yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: Gr1 I(10a……….65)A %100 E cetveline göre %100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde rapor sunulmuştur.

Adli Tıp Kurumundan alınan 2. Raporda özetle. "Down sendromu tanısının gebelik takiplerinde konulmadığı, tanı ve tarama testlerine yönelik yeterli bilgilendirme yapılmadığı iddia edilen ---- ve ---- oğlu, 21/01/2017 doğumlu --- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde.

Kişinin gebeliğin 5.haftasından itibaren ---- Devlet Hastanesi Kadın Doğum polikliniğine gebelik takibi amaçlı 5, 8, 10, 13 ve 15. gebelik haftasında başvuruları olduğu ---- tarafından istenmesi üzerine 15 hafta 6. gün’de üçlü tarama testi yapıldığı, Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski: 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu, 18.gebelik haftasında yaptığı başvuruda anomali taraması için USG ile ileri düzey inceleme önerildiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG sonucunda fetal sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlenmiş olup renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu,

klinik ile birlikte değerlendirilmesi ve üst düzey USG önerildiği, 21/10/2016 tarihinde ---- Hastanesine başvurduğu, sağ fetal böbrekte 6.7 mm’lik genişleme izlendiği, 50 gr OGTT normal olduğu belirtildiği, takiplerinde ---- Devlet Hastanesinde ----- tarafından devam edildiği, sezaryen öyküsü nedeniyle 21/07/2017 tarihinde 37 haftalık iken sezaryen ile doğurtulduğu, 1.dk Apgar 9, 5.dk Apgar 10 olduğu, 3500 gr ağırlığında, 50 cm boyunda olduğu, 23/01/2017 tarihinde ----- Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yapılan kromozom analizi raporunda 47XY,+21 (regüler down sendromu) karyotipi saptandığı,

06/02/2017 tarihinde yapılan EKO’da 2 adet 2’şer mm PFO izlendiği, kontrol önerildiği, 16/06/2017 tarihli EKO’da PFO devam ettiği, 1 yıl sonra kontrol önerildiği, 17/03/2022 tarihinde ----- Üniversitesi Tıp Fakültesi’nde yapılan muayenesinde takvim yaşı 5 yıl 1 ay olan çocuğun gelişim testinde genel gelişiminin 2 yıl 3 ay olduğu anlaşılmakla. Kişinin ilk olarak 13/06/2016 tarihinde Uzm.

Dr. -----başvurduğu, gebelik takiplerinin doğum tarihi olan 21/01/2017 tarihine kadar ilgili hekim tarafından uygun aralıklarla yapıldığı, gebelerin Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamalarının içinde olduğu, aydınlatmanın sözel ya da yazılı olarak yapılabileceği, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu,

bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği,

dosyada ikili tarama testi bulunmayıp ilgili hekim tarafından ikili test önerildiğine dair kayıt olmamakla birlikte 15 hafta 6 günlük iken yapılan üçlü tarama testi sonucunda Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu, ilgili hekim tarafından 18. haftada 2. düzey USG tetkiki istendiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG’de sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlendiği, renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu, minör bir belirteç olan pyelektazi durumunda kişinin Perinatoloji uzmanına yönlendirilmesinin tıbben beklendiği,

dosyada ilgili hekim tarafından Perinatoloji hekimine yönlendirildiğine dair tıbbi kayıt bulunmadığı, bu durumun adli tahkikat ile aydınlatılmasının uygun olduğu, dolayısıyla; sorulan hususlar hakkında değerlendirme yapılamadığı,

doğum sonrası küçükte saptanan Patent Foramen Ovale (PFO)’nin gebelik takibinde yapılan rutin obstetrik ultrasonografilerde ve 2. düzey (ayrıntılı) USG ile tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği " şeklinde rapor sunulmuştur.Maluliyetin tespiti ile oluşan zararın tespiti için alınan Aktuer bilirkişi raporunda özetle;" Davacının talep edebileceği maddi zararları toplamının teminat limitiyle sınırlı ve 800.000,00 TL olduğu,

temerrüt başlangıcının 22.01.2021 tarihi ve faiz nev'inin yasal faiz olduğu," şeklinde rapor sunulmuştur.20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarının B.5. maddesinde, zarar görenin, uğradığı zararın sigorta bedeline kadar olan kısmının tazminini doğrudan sigortacıdan isteyebileceği açıkça hüküm altına alınmış olmakla, davacılar tarafından doğrudan davalı sigorta şirketine dava açılması mümkündür.Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup,

hekimin kamu hastanesinde çalışan kamu görevlisi olması da hukuki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde bulunduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır.

Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır.

Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir.

Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır.

Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.Yargıtay ----.

Hukuk Dairesinin --- esas ----- karar sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması,

onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda davacının düşük risk grubunda bulunması halinde dahi hekimin yine de çocuğun down sendromlu olabileceğini ve kesin tanı için yapılması gerekenler ile bunların risklerini davacılara usulünce açıklayarak onları aydınlatması gerektiği kabul edilmelidir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ----- esas ---- karar sayılı ilamında.

Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu,

o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır.

Davalı tarafça sigortalı hekime davanın geç ihbarı nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı ileri sürülmüşse de, sunulan hastane kayıtlarında gerekli aydınlatmanın yapıldığına dair herhangi bir kayıt bulunmadığı gibi, yargılama sürecinde ve istinaf aşamasında dahi bu hususta hiç bir delil ibraz edilmemiştir.

Bu nedenle davalının savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyeceği gibi, ıslah dilekçesinin tebliğ edilmiş olması karşısında, salt aktüer bilirkişi raporunun tebliğ edilmemiş olması da savunma hakkının kısıtlandığını kabule elverişli değildir.

Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur.Dava konusu olayda davacı taraf dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilmediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte,

ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen verileri, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı ve onu aydınlatmalıdır.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü ise hekimdedir.Somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının muayene edildiği, küçüğün doğumunun21/07/2017 tarihinde gerçekleştiği, dosyada kapsamında ikili tarama testi yapıldığına ilişkin delil bulunmayıp ilgili hekim tarafından ikili test önerildiğine dair kayıt olmamakla birlikte 15 hafta 6 günlük iken yapılan üçlü tarama testi sonucunda Trisomy 21 için biyokimyasal risk 1:407, yaş riski 1:812 olup risksiz bölgede bulunduğu,

ilgili hekim tarafından 18. haftada 2. düzey USG tetkiki istendiği, 03/10/2016 tarihinde yapılan obstetrik USG’de sol böbrek toplayıcı sistem dilate izlendiği, renal pelvis AP çapı 5 mm ölçüldüğü, sağ böbrek toplayıcı sistemi hafif belirgin olduğu, minör bir belirteç olan pyelektazi durumunda kişinin Perinatoloji uzmanına yönlendirilmesinin tıbben beklendiği, dosyada ilgili hekim tarafından Perinatoloji hekimine yönlendirildiğine dair tıbbi kayıt bulunmadığı,

doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve çocuğun %100 oranında sürekli işgöremez halde ve sürekli bakıcı ihtiyacının bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Çocuğun down sendromlu olarak doğduğu tespit edilmiş olup, sigortalı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair herhangi bir hastane kaydı bulunmadığı gibi bu hususta hiçbir delil sunulmamıştır.

Dosyaya sunulan deliller kapsamında davalı sigortanın sigortalısı olan dava dışı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirdiği ispatlanamamıştır.Davacıların maddi tazminat talepleri yönünden davacı küçüğün bedensel zararı, zarar süresi, tazminatın parasal unsurları, sürekli iş göremezlik yönünden bilinen ve bilinmeyen dönem zararları, bakıcı gideri ihtiyacı olup olmadığı,

bakıcıya ihtiyaç duyulacak zarar süresi, bu konuda bilinen ve bilinmeyen döneme ilişkin hesaplama yöntemi, poliçe ve teminat kapsamı nazara alınarak herhangi bir kusur indirimi yapılmaksızın yapılan hesaplama sonucunda maddi tazminat talebi yönünden davanın ıslah edilmiş haliyle tam kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.Tarafların sosyal ve ekonomik durumları, olayın niteliği, iş göremezlik oranı,

davacılarda oluşturduğu elem ve üzüntü nazara alınarak davacıların talep ettikleri manevi tazminat tutarlarının makul olduğu kanaatine varılarak sigorta teminat kapsamında yer alan manevi tazminat istemlerinin de tam kabulüne karar verilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.