İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/565 K.2024/837

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/565 Esas

KARAR NO: 2024/837

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 10/08/2022

KARAR TARİHİ: 28/11/2024

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9.maddesine göre Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan bağımsız ve tarafsız ------ Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasında dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/

DAVA/TALEP ;Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ile davalının güvenlik sistemi satışına dair anlaşma yaptığını, davacının ürünleri davalı şirkete teslim edildiğini, iş bu teslime ait faturanın düzenlendiğini, işin bedelinin 36.821,90 TL olduğunu, davalının davacıya ödeme yapmadığını, iş bu sebep üzerine davacının alacağın tahsili için------ sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davaya konu itirazın iptali ile takibin devamını, %20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP /TALEP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Görev yönünden itirazlarının bulunduğunu, davalı şirketin tüketici sıfatı ile malzemeyi aldığını ticari amaçla almadığını, davalı tarafından güvenlik sistemlerinin eksik kurulumunun yapıldığını, istenilen ürünün yanlış geldiğini, defaten sözlü olarak ayıp bildiriminin yapıldığını, ürünün kurulumunun yapılmadan davacı tarafından faturasının düzenlendiğini, başka bir güvenlik şirketi ile anlaşıldığını davacının ürününün ise atıl bir şekilde mağazada muhafaza ettiklerini, davanın görevsiz mahkemede açılmış olması sebebi ile davanın reddine, husumet yokluğu sebebiyle reddine, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın külliyen reddine,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

DELİLLER

---- sayılı dosyası, ---Kayıtları,--- kayıtları, ---- Müdürlüğü ve ----- Kayıtları, Taraf Şirketlerin Mükellef Kayıtları ve ----- formları, Ticari Defter ve Belgeler, Fatura, Bilirkişi Raporu, ---- Görüşmeleri, Tanık Beyanları, dosyadaki sair bilgi ve belgeler.

TANIK (DAVACI TANIĞI) ------- Ben, davacının davalıdan almış olduğu bir iş nedeniyle montaj için davalının ----yerinde çalıştım. Güvenlik kameraları ve kayıt cihazlarını montajladım. Hatta servis formu da tuttum, geç saatte çıktığımız için servis formunu davalı iş yeri çalışanlarından birine imzalatamadığımı hatırlıyorum, ben davacı ile davalı arasında bir fatura düzenlenmesini, bundan kaynaklı bir borcun ödenip ödenmediğini bizzat görmedim, faturayı bizzat görmedim, dolayısıyla bu konularda bir bilgim yoktur ,dedi. 'şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK (DAVACI TANIĞI)----------Ben elektrik elektronik işi ile uğraşırım, bana sormuş olduğunuz dava konusu olayı hatırladım, ben tam hatırlamamakla birlikte yaklaşık 4-5 yıl önce sultanbeyli de davalı şirketin seramik satış mağazasının elektrik işlerini almıştım, bu mağaza yeni açılacak bir mağazaydı ben elektrik işini tamamladım, bu sırada mağazanın güvenlik işini de davacı ---------almıştı, kendisi güvenlik işi gereği kamera, kayıt cihazı, hard disk ve telefon santrali gibi malzemeleri getirip bana bıraktı, bu malzemelerin montajını ben mağazaya yaptım, ben bu malzemelerin montajını yaptığım sırada herhangi bir sorun bulunmuyordu,

sadece bir kamerada sorun yaşamıştık onu da servise gönderip garanti kapsamında tamirini yaptırıp montajını tamamladık, yapılan kamera kurulumunda herhangi bir ayıp ve kusur söz konusu değildir, davacının sattığı malzemeler de sıfır olarak satılan malzemeler olup biz herhangi bir sorunla karşılaşmadık, bildiğim kadarıyla kamera sistemleri halen çalışmaktadır, hatta davalı şirket benden halen servis hizmeti almak istediği halde ben kendilerine servis hizmeti vermiyorum, zira kendileriyle ücret konusunda anlaşmazlıklar ben de yaşadım, ben de paramı alamadım dedi. 'şeklinde beyanda bulunmuştur.

İDDİA VE SAVUNMA KAPSAMINDA UYUŞMAZLIĞIN NİTELİĞİ VE VAKIALARA GÖRE DELİLLERİN TARTIŞILIP DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE SONUÇLARI :Dava, 2004 Sayılı İİK'nin 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali, takibin devamı ve tazminat istemine ilişkindir.

6102 sayılı TTK'nin 4/2 maddesi gereğince davanın niteliğine ve değerine göre 6100 Sayılı HMK'nin 316 ilâ 322. maddeleri gereğince basit yargılama usulüne tabi işbu davada mahkememizce dilekçeler aşaması tamamlanmış ve usulüne uygun olarak yapılan davet sonucunda duruşma açılarak öncelikle resen incelenip gözetilmesi gereken başta arabuluculuk dava şartı olmak üzere HMK'nin 114 ve 115.maddeleri gereğince dava şartları, taraf sıfatı, harç ve hak düşürücü süre incelenmek ve değerlendirilmek suretiyle ön inceleme duruşması icra edilmiş,

uyuşmazlık belirlenmiş ve daha önce zorunlu arabuluculuk sürecinden sonuç alınamadığından bu kez takdiren sulh teşvikine ilişkin vaki davete rağmen duruşmaya katılan taraf vekillerinin sulh olmak istemediklerine yönelik beyanları üzerine tahkikata geçilerek, deliller toplanmış, tahkikat işlem ve incelemeleri yerine getirilip tamamlanmış ve araştırılacak bir husus kalmadığı tespit edilerek, son duruşmada hazır bulunan taraf vekilllerinin sözlü açıklamaları da dinlenip zapta geçilerek aşağıdaki hüküm sonucuna ulaşılmıştır.Öncelikle davaya esas ------- dosyası ----sistemi üzerinden getirtilerek, incelenmiştir.

Yapılan incelemede icra dosyasının davanın tarafları ve konusu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ayrıca tarafların nüfus ve ticaret sicil kayıtları çıkartılarak/getirtilerek dosyaya konulmuştur. Tarafların bağlı bulunduğu vergi dairelerinden vergi mükelefi kayıtları ve uyuşmazlığa ilişkin ----- formları celbedilmiştir. Ayrıca yapılan araştırmalara göre davacı gerçek kişinin tacir olduğu açıkça tespit edildiğinden mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere 2004 Sayılı İİK'nin 67.maddesinde; -------Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. -------- Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın ------yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.-------Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.---------Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır." hükmü bulunmaktadır.

Bu kuraldan hareketle; takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibi konusu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. İtirazın iptali davası, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir.

İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

6100 Sayılı HMK'nin Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması başlıklı Madde 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ------ diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. ------Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır, düzenlemesine yer verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık kamera güvenlik sistemi kurulumundan dolayı düzenlenen faturadan kaynaklandığı davalının eserin ayıplı olduğunu ileri sürdüğü ancak satış sözleşmesi olarak nitelendirilerek TBK'nin 219 vd maddelerine yer verildiği görülmektedir. Oysa taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi niteliğinde olup eserin ayıplı yapılmasından ve tesliminden dolayı zarara uğranıldığı savunulmuştur. Dolayısıyla olaya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerinin de gözetilmesi gerektiği açıktır.

6098 Sayılı TBK'nin 470. maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi "Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek,

sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.' şeklinde düzenlenmiştir.Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen 6098 sayılı TBK'nin 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır.

Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK'nin 190 ve TMK'nin 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 6098 sayılı TBK'nin 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayıp, imâl edilen bir eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet, imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. Bu hakkın kullanması için iş sahibi tarafından ayrı bir dava açılabileceği gibi, yüklenici tarafından aleyhine açılmış olan bir davada da bu hususu def'i olarak ileri sürebilir.

Eksik iş ise sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden TBK’nin 474 ve 477. maddesindeki hükümler uygulanmaz.

Yerleşik içtihat ve uygulamalar doğrultusunda, iş bedelinin tamamının yüklenici tarafından taşerona veya iş sahibince yükleniciye ödenmesi halinde eksik ve kusurların giderim bedeli hüküm altına alınabilir ise de iş bedelinin ödenmemiş olması halinde eksik ve kusurların giderim bedeli değil, varsa fazla ödenen bedelinin iadesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle eksik ve kusurlar gözetilerek yapılan işin fiziki oranı belirlenip iş bedeline uygulanarak mukayese edilmesi sonucu eksik veya fazla ödemenin belirlenmesi gerektiği;

sözleşme dışı ve fazla işler yönünden ise iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda TBK’nin 529. maddesine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir.6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır.

Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır.

Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir.-------

Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda TBK'nin 474. maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nin 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, TBK'nin 475. maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir.

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m.147/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir.

Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. -----Yapılan açıklamalar, anılan yasal düzenlemeler, toplanan deliller ve yapılan yargılama sonucunda somut olaya bakıldığında; ----- sayılı dosyasından davalı-borçlu hakkında eser sözleşmesi kapsamında düzenlenen faturaya dayalı olarak icra takibi başlatıldığı, icra takibe yapılan itiraz üzerine icra takibinin durdurulduğu ve bir senelik yasal hak düşürücü süre içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Zira 2004 sayılı İİK'nin 67/1. maddesine göre alacaklı, itirazın iptali davasını itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde açabilir. Hükümde öngörülen bir yıllık süre, hak düşürücü süre niteliğinde olup, hükmün açık lafzı gereği itirazın alacaklıya tebliğ edilmesi ile başlar. Diğer bir ifade ile, itiraz alacaklıya Tebligat Kanunu hükümlerine göre usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş ise bir yıllık süre başlamaz.

Alacaklının itirazı bir şekilde öğrenmiş olması ve dahi (icra mahkemesinden itirazın kaldırılmasının talep edilmesi dışında) bir takım icra işlemleri yapmış olması da bir yıllık süreyi başlatmaz -------- Bilindiği üzere itirazın iptali davaları, takibe sıkı sıkıya bağlı olup, uyuşmazlığın icra takibine dayanak yapılan belgelerle sınırlı olarak incelenip çözümlenmesi gerekir.

Dolayısıyla eldeki somut uyuşmazlığın da tamelde dosyada bulunan faturara kapsamında çözülmesi gerekmektedir. Faturadan kaynaklanan itirazın iptali davalarında ispat yükü alacaklı olduğunu iddia eden davacı üzerindedir.

Mahkememizce bu şartlara göre açılan işbu dava üzerine taraf teşkili sağlanarak işin esasının incelenmesine geçilmiş, taraf vekillerince gösterilen deliller toplanmış, tarafların bağlı bulunduğu vergi dairelerinden uyuşmazlığın tabi olduğu ----- formları getirtilmiştir.

Taraflar arasında kamera güvenlik sistemi kurulumu konusunda sözleşme ilişkisi bulunduğu ve bu kapsamda fatura düzenlendiği ,takibin temelinin de fatura alacağından kaynaklandığı anlaşılmakla öncelikle HMK'nin 266 maddesi gereği uyuşmazlığın çözümünün teknik bilgi gerektirmesi karşısında 6102 Sayılı TTK'nin 83-85 ve 6100 Sayılı HMK'nin 222. maddeleri kapsamında taraf şirketlerin ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmasına karar verilmiş ve bu minvalde dosya davacınını ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlemesi için davacının yerleşimi yerinin bulunduğu --------- istinabe

istenmiştir.

Bu mahkemece yapılan usulü işlemler neticesinde bilirkişi ------ tarafından düzenlenen 14/02/2024 tarihli raporda özetle; davacının 2019 yılında işletme esasına göre defter tuttuğu, davacının bu dönemde esnaf sınırını aştığı , 2019 yılında işleteme defteri tutan davacının mal ve hizmet satışı bedellerinin faturalarını bedeli nakden tahsil edilmiş gibi kayıt ettiğinden takibe konu alacak yönünden bir tespit yapılamayacağını, bu durumun davalı şirket kayıtlarının incelenmesi ile tespit edilebileceği yönünde görüş bildirilmiştir.

Buna müteakip mahkememizce dosya ----- bilirkişiye verilerek davalının ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılarak rapor düzenlemesi istenmiştir. Bilirkişi SMMM ----- tarafından davalı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda hazırlanan ------tarihli raporda ise özetle.

Davacı tarafin,---- yılında İşletme hesabı usulüne göre defter tuttuğunda----form verme zorunluluğunun olmadığı, davacının ------ ile kayıtlı olduğu, Davalı tarafından ibraz edilen -------yılına ilişkin ticari defterlerin; açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı ve defter kayıtlarının birbiri doğruladığı, ticari defterlerinin Kayıt nizamı bakımından uygun olduğu davalı şirket lehine veya aleyhine delil kabiliyetleri Sayın Mahkemeniz takdirinde olduğu, davalı Şirketin Ticari Defterlerine Göre.

Taraflar arasında ticari ilişkinin | adet faturadan ibaret olduğu, davacının takibe konu ettiği alacağı oluşturan faturanın, davacı ve davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, işbu fatura ve faturadaki ürünlerin davacı tarafından davalıya teslim edildiği, iş bu faturaya davalı şirketin yasal süresi içinde itiraz etmediği veya iade faturası düzenlemediği, iş bu faturaya karşılık davalı şirketin ödeme yapmadığı, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan kaydi olarak 36.821,90.-TL alacaklı olduğu,

Takip öncesi dönemde davalıya usulünce gönderilmiş bir ihtarname tespit edilmediğinden takip öncesi faiz istenemeyeceği yönünde tespit, hesap ve görüş bildirilmiştir. Mahkememizce bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş ve vaki beyan ve itirazlar değerlendirilmiştir. Ancak davalı vekili tarafından sunular itirazların genel nitelikte olduğu, somut hiçbir veriye dayanmadığından yerinde görülmemiştir.

Mahkememizce bu kapsamda yapılan değerlendirmede öncelikle taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sabit olduğu, davalının usulüne uygun olarak tutulan ticari defterlerine göre alacağın sabit olduğu, davalını ödemeye ilişkin bir savunması da bulunmadığı,

davalının eserin ayıplı olduğu savunmasına ve özellikle ayıp ihbarına ilişkin gerek cevap dilekçesinde gerekse aşamalarda somut hiçbir delil gösterilmemiş ve ayıp ihbarı ve savunması ispat edilemediği gibi birbirini doğrulayan ve samimi olduğu değerlendirilen tanık beyanları ile davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen ve içeriği davalı tarafça inkar edilmeyen---------- görüşmelerine göre sözleşmeye konu eserin yapılıp teslim edildiği halde fatura bedelinin ödemesinin yapılmadığı ve böylece davalının edimini yerine getirmediği anlaşıldığından esasen ayıp savunmasının dürüstlük kuralına da uygun olmadığı,

zira davalının bizzat kendi ticari defterlerine göre faturanın kayıtlı olduğu, sekiz gün içinde faturanın iade edilmediği gibi ödeme de yapılmadığı görülmekle davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla 36.821,90 TL alacağının bulunduğu kesin olarak ispat ve tespit edilmiştir.

(HMK,29, 222/3) Bununla birlikte somut olayda; bilindiği üzere temerrüt, alacaklı tarafından muaccel hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir ve kural olarak bu tür bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Alacağın muaccel olması ile temerrüt birbirinden farklı olgulardır.

Somut olayda faturaya dayalı alacak yönünden takipten önce davacı tarafından keşide edilen bir ihtarname bulunmayıp davalı takip öncesinde temerrüte düşmediğinden işlemiş faiz talep edilebilmesi mümkün görülmemiştir. Binaenaleyh; davacı şirketin davada gösterilen asıl alacağa ilişkin davasını.

TMK'nin 6 ile HMK'nin 190 ve 222/3 maddeleri nazarında bizzat davalının ticari ticari defterlerindeki kayıtları, mevcut bilirkişi raporları ve dosyaya mübrez tüm deliller de gözetildiğinde ispatladığı sonuç ve kanaatiyle; dosyaya sunulan sözü geçen bilirkişi raporlarının da gerekçeli, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli, yeterli ve yerinde olduğu kabul ve takdir edilerek davacının davasının kısmen kabulü ile,

icra takip dosyası ve taleple bağlılık ilkesi, TBK'nin 117/1 maddesi gereğince temerrütün icra takibiyle oluşması ve TTK'nin 16/1 maddesine göre tarafların tacir sıfatı taşımaları nedeniyle kabul edilen asıl alacağa avans faizi uygulanması gerektiği de denetlenip gözetilerek davalı-borçlunun -------sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının asıl alacak olan 36.821,90 TL yönünden iptali ile icra takibinin işbu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık yasal faiz işletilmek suretiyle devamına,

fazlaya ilişkin ( 1.189,30 TL işlemiş faize ilişkin ) davanın/talebin reddine karar verilmiştir. ------Davacı tarafın İcra İnkar Tazminatı İsteğine ilişkin yapılan değerlendirmede ise.

Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre itirazın iptali davalarında İİK’nin 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada borçlunun itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması, başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, asıl alacağın gerçek miktarının davacı ticari defterlerine göre açıkça belli olmasının yanında, davalı da, kendi ticari defter ve belgelerine göre de borcunun varlığını ve miktarını açık ve net olarak belirleyip tespit edebilir durumdadır.

Bu nedenlerle, davalının itirazının haksızlığına karar verilmesi ve davalı-borçlu yönünden icra takip dosyası, ticari defter ve belgeler ve mevcut bilirkişi raporu itibarıyla dava konusu asıl alacak/borç likit/muayyen olduğundan İcra İflas Kanunu'nun 67/2.maddesi gereğince şartları oluştuğundan takibe konu asıl alacağın (36.821,90 TL TL ) % 20'si olan 7.464,38 TL icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmedilmiştir.6100 Sayılı HMK'nin 332/1 maddesine göre, 323. maddesinde sayılan yargılama giderlerinin tamamından.

Arabulucu------ tarafından düzenlenen -------- Arabuluculuk Son Tutanağı içeriğine göre davalı şirket temsilcisi veya vekilinin toplantıya katılmadığı anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükte olan özel yasa niteliğindeki Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-11 maddesi gözetilmiş ve buna göre genel yasa niteliğindeki HMK'nin 326/1. maddeleri gereğince tamamından davalı sorumlu tutulmuştur.

Ayrıca bu kapsamda Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2. Maddeleri gözetilerek dava öncesi Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin tamamının da, davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına da karar verilmek suretiyle 6100 Sayılı HMK'nin 297/2 maddesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.