İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/545 K.2018/245

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/545

KARAR NO : 2018/245

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARŞI DAVA

İtirazın iptali

DAVA TARİHİ : 22/05/2015

KARŞI DAVA TARİHİ : 25/06/2015

KARAR TARİHİ : 21/03/2018

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ile müvekkili şirket......'da yapılmakta olan .......Termal Otel'in beton prekast ön cepbe ve kapsamındaki işle ilgili sözleşme imzaladıklarını, Sözleşmede 1.850.000-TL(KDV hariç) bedel öngörülmüş olup bitişle ilgili bir tarih belirtilmediğini, Müvekkili şirkete işe başlarken teslim edileceği öngörülen yerin 1/4'ü teslim edildiğini, Montaja başlandıktan sonra da projede bir çok değişiklikler yapıldığını, Örneğin cephe ölçülerinin tamamen değiştirildiğini, metraj artışı yapıldığını, yeni imalatlar eklendiğini ve malzemenin niteliğinden kaynaklanan ve maliyet getiren işler de yapıldığını,

Metraj artışı ya da malzemenin niteliğinden kaynaklanan ek imalatlar+maliyetler davalının talebi ve proje müdürlerinin onayı üzerine yapıldığını, Yani sözleşmede öngörülen işlerde maliyet getirecek değişiklikler yapıldığı gibi sözleşmede öngörülmeyen + ilave işler de yapılmış olup bu kapsamda müvekkilinin ilave bir alacağı oluştuğunu, Fesih anında müvekkili şirket kendisine teslim edilen alanla ilgili işin tümünü ve ilave işler ile maliyet getiren işlerin de büyük bölümünü yaptığını, davalının,

sözleşmeyi haksız feshi nedeniyle fesih tarihine kadar yapılan iş ve ilave imalatlardan dolayı müvekkili şirketin alacak tutarının tespiti için Afyon 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde .......D.

İş ile tespit yaptırdıklarını, müvekkili şirketin 1.351.404,00 TL imalat yaptığının tespit edildiğini, davalı tarafından yapılan ödemelerin 869.500,00 TL olup, bu tutarın düşümü ile kalan alacak tutarının 500.000 TL yi geçeceğinin aşikar olduğunu, bu nedenle davalı hakkında 500.000 TL alacağın tahsili için İstanbul Anadolu 4. İcra Müdürlüğünün........

E. sayılı dosyası ile başlattıkları takibe haksız itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, Davalının itirazı haksız olmakla % 20 icra-inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP-KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, taraflar arasında yapılan .......Otel Beton Prekast Cephe işi ile ilgili götürü olarak 1.850.000 TL ye tarafların anlaştığını, davacının anlaşma dışı işler yapıldığı iddiasının dayanağı bulunmadığını, bu konuda sözleşme dışı işle ilgili sözleşme olmadığı gibi yazılı muvafakkatte bulunmadığını, davacının Afyon 1. Asliye Hukuk Mahkemesi ...... D. İş sayılı dosyası ile yaptırdığı tespite karşı kendilerinin de Afyon 1. Sulh Hukuk Mahkemesi ....... D. iş ile tespit yaptırıp rapor aldıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı taraf karşı dava dilekçesinde davacının sözleşme konusu iş edimini gereği gibi ifa etmemesi ve eksik ifa etmesi nedeniyle müvekkili şirket tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davacı-karşı davalının işi süresinde bitirmediği gibi yüklendiği işin sadece %35 lik kısmını yerine getirdiği ve ayıplı ifanın söz konusu olduğunu, Afyon 1. Sulh Hukuk Mahkemesinden ........

D: İş sayılı tespit dosyasında bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere işe başlama tarihindeki malzeme birim fiyatları baz alınarak tamamlanmış işin 1.054.601,09 TL olduğu, hatalı imalatlar ve ayıp tutarının 356.200 TL olduğu, bu tutarın imalat tutarından düşümü ile yüklenici davacının 698.401,09 TL lik iş yaptığı rapor edildiği, davacı-karşı davalıya 869.500,00 TL ödeme yapılmış olması nedeniyle : 869.500,00 TL -698.401,09 TL =171.098,91 TL sebepsiz zenginleşmeden kaynaklı olarak müvekkili şirketin davacı-karşı davalı ......

İnşaat ve Yapı ... Ltd. Şti. den alacaklı olduğunu bu konuda bu şirket aleyhine İst. Anadolu 19. icra Md......... E. ile başlatılmış takibe davacı-karşı davalının haksız ve kötüniyetli olarak itiraz etmesi nedeniyle itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 den aşağı olmamak üzere davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KARŞI DAVAYA CEVAP

Davacı ....... İnş... Ltd.

Şti. vekili UYAP üzerinden verdiği cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde, müvekkili aleyhine açılmış karşı davayı ve dayanılan vakıaları kabul etmediklerini karşı davanın dayanağı bilirkişi raporunun açık hatalarla dolu olduğunu, tarafların mutabakatı ile fesihten kısa süre önce işin %80 ninin bittiğinin ve maliyetinin tespit edildiği belirlenmişken, davalı-karşı davacının Afyon 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırdığı tespit raporunu tanzim eden bilirkişilerin %30 gibi inanılmaz bir oran bildirmelerinin raporun hiçbir hukuki değerinin olmadığını gösterdiğini,

kaldı ki davalının akdi tek taraflı olarak feshederken sözde eksik ve ayıplı işlerden hiç bahsetmediğini, eğer eksik ve ayıplı imalat varsa müvekkiline ihtarla bildirmesi gerektiğini, bu nedenle karşılık davanın haksız olması nedeniyle reddi ile davalı-karşılık davacının müvekkili davacı şirket hakkında haksız icra takibi ve itirazın iptali davası açması nedeniyle kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, davacı ...... İnş... Ltd. Şti. tarafından ......Yapı ... Ltd. Şti. hakkında başlatılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine ve karşı davada .......Yapı ... Ltd. Şti. taraından ...... İnş. Ltd. Şti. aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davacının itirazı üzerine İİK 67 md. uyarınca karşılıklı olarak açılmış itirazın iptali ve inkar tazminat isteminden ibarettir.

Taraflar arasında yapılmış, Termal otel, beton, prekast cephe işi ile ilgili imalattan kaynaklanan alacak ve davalı tarafından fazla ödenen bedelin iadesi ile ilgili başlatılan karşılıklı icra takiplerinden dolayı tarafların yasal süre içerisinde itirazları üzerine açılmış itirazın iptali davalarında tarafların delilleri toplanmış, davacının yaptırdığı tespite ilişkin Afyonkarahisar 1. Asl. Huk. Mah. nin ........D.

İş sayılı tespit dosyası getirtilmiş, Mahkemece mimar ve inşaat mühendisi bilirkişiden alınan 17/04/2015 günlü raporda taraflar arasındaki sözleşme konusu işle ilgili sözleşme tutarının 1.850.000 TL olup, 01/03/2015 tarihli fiyat tablosuna göre yapılan işin parasal karşılığı 1.211.479,86 TL, sözleşme haricinde (eli böğründe güneş kırıcı vs.) imalat tutarlarının 139.925,00 TL olmak üzere yapılan işlerin toplam tutarının 1.351.404,00 TL olduğu rapor edilmiştir.

Davacı ...... İnşaatın bu tespit raporunu esas alarak davalı hakkında başlattığı İst. Anadolu 4. İcra Md. ........E. sayılı takip dosyasında, takip talebinde açıklamalarda bulunarak yapılan imalatla ilgili davalının yapmış olduğu ödemenin düşümü ile (bu aşamada talep edilen alacak olup, fazlaya ilişkin alacakları talep etme hakkı saklı tutulmuştur.) denilerek 500.000 TL nin avans faizi ile birlikte tahsili istendiği, davalı......ı... Ltd. Şti. ye 03/04/2015 tarihinde ödeme emri tebliğ edildiği, davalı........... Ltd. Şti. 07/04/2015 günlü dilekçe ile takibe, borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu, davanın yasal 1 yıllık süre içinde açıldığı görülmüştür.

Karşı davacı ....... ... Ltd. Şti. nin de Afyonkarahisar 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde.......D. İş sayılı dosyayla sözleşme konusu işle ilgili tespit talep ettiği, Mahkemece 2 inşaat ve 1 mimar bilirkişiden oluşan 3 kişilik bilirkişi heyetinden alınan raporda sözleşme konusu işin tamamlanma yüzdesinin %35,96 olduğu sözleşme konusu cephe işinin mevcut hali ile eksikliklerin giderilmesi için 356.200 TL gerektiği rapor edilmiş,........Yapı Şirketi ....... İnşaat hakkında İst.

Anadolu 19. İcra Dairesinde ....... E. ile ..... İnşaat hakkında "Sözleşmeden kaynaklı fazla ödenen bedelin iadesi için 171.098,91 TL lik ilamsız takibe geçerek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiş, karşı taraf ....... Yapı'ya ödeme emri 16/05/2015 tarihinde tebliğ edilmiş, tebliğ tarihinden önce 11/05/2015 günlü dilekçe ile ... Yapının itirazı üzerine takibin durduğu ve karşı davanın da yasal süre içinde açıldığı görülmüştür.

Davalı-karşı davacı.........karşı dava dilekçesinde, davacının da dava dilekçesindeki beyan ve iddiasını teyit ile ....... Yapı... Ltd. Şti. ye tamamlanmış işin 1.054.601,09 TL olduğu hatalı imalatlar için 356.200 TL olup, bu bedelin düşümü ile yüklenicinin 698.401,09 TL iş yaptığı rapor edilerek ...... Yapı'nın ..... İnşaat 869.500,00 TL ödeme yaptığı bundan dolayı aradaki fark tutarı olan 171.098,91 TL alacağı bulunduğu iddia edilmiştir.

Tarafların iddia ve savunmaları ve toplanan deliller itibarı ile dava dosyası farklı inşaat bilirkişi ve mimar 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor almak üzere gönderildiği Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesince tayin edilen bilirkişi heyeti keşif sureti ile yapılan inceleme sonunda vermiş olduğu 18/04/2017 günlü raporda, davacının sözleşme kapsamında yaptığı imalatların 1.277.813,92 TL olduğu, davalının itirazına uğramayan ve kabulünde bulunan sözleşme dışı imalatlar ile ilgili toplam tutarın 50.750,00 TL olup, yapılan toplam imalatların 1.328.563,92 TL olarak tespit edildiği görülmüştür.

Davalı-karşı davacının talebine gelince İnşaat Mahallinde yapılan İşlerde hatalı rutuş ve tadil gerektiren imalatlar tespit edilmiş, bunların düzeltilebilmesi için m2 başına 20,00 TL tadil bedeli öngörüldüğü, yapılan işlerin tüm kalıp gören yüzeyleri 8.598,89 m2 olduğu ve bunun karşılığının da 8.598,89 m2X20,00 TL = 171.977,80 TL olduğu rapor edilmiştir.

Rapor davacı-karşı davalı ...... İnşaat tarafından verilen 27/11/2017 günlü dilekçe ile hüküm tesisine yeterli görülerek kabul edilmiş, davalı- karşı davacı vekili de davacının davasının reddini ve karşı davanın kabulünü istemiştir. Mahkememizce davacının, davasının kısmen kabulüne, davalı-karşı davacının karşılık davasının da tam kabulüne karar verilmiştir.

Delillerin taktiri ve kısmen kabul gerekçesi : Taraflar arasında yapılmış sözleşme Afyon Zemzem Termal otel beton prekast ön cephe sözleşmesi 21/02/2015 tarihinde davalı-karşılık davacı ........Yapı.. Ltd. Şti. yetkilisi.....'in davacı şirkete gönderdiği mail ile feshedilmiştir. Fesih tarihine kadar davacının yaptığı sözleşme konusu imalat ve davalının itirazına uğramayan ve kabulünde olan ilave imalatlar tutarı ve yapılan işlerle ilgili davacı .....

İnşaat Afyonkarahisar 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde tespit yaptırmış olup, sözleşme konusu imalatın toplam değeri 1.850.000 TL olup, tespit davalı tarafın yokluğunda yapıldığı için sadece mahkemeye bilgi bakımından delil olup, Mahkememizce yargılama sırasında verilen ara karar uyarınca keşif sureti ile talimat yoluyla yapılan keşif sonucu bilirkişi heyetinden alınan raporda, sözleşme kapsamında yapılan imalat toplamının 1.277.813,92 TL, sözleşme dışı ilave yapılan ve davalı ......Yapı Şirketinin de kabul ettiği imalat tutarı 50.750,00 TL olup, denetlemeye imkan veren ve reddini gerektirir bir neden bulunmayan rapora göre davacı ......

İnşaatın toplam imalat tutarı değeri 1.328.563,92 TL bulunmuştur.

Her 2 tarafın da, üzerinde ittifak ettikleri davalı...... Yapı tarafından .....İnşaata yapılmış ödeme tutarı 869.500 TL nin mahsubu ile davacı ..... İnşaat Şirketinin davalı-karşı davacı İ..... Yapı ... Ltd. Şti. den bakiye alacak tutarı 459.063,92 TL olup, raporun reddini gerektirir bir neden bulunmadığından davacı-karşı davalı ...... İnşaat tarafından davalı-karşı davacı ......Yapı ... Ltd.

Şti. hakkında başlatılan itirazın iptali davasının kısmen kabulüne ve talep yargılamayı gerektirdiğinden İst. Anadolu 4. İcra Md. ....... E. sayılı takip dosyasında davalı hakkındaki takibin takip tarihi itibarı ile 459.063,92 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %10,50 ve değişen -azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı-karşı davacı...... Yapı ... Ltd. Şti. kusurlu imalat nedeniyle .... İnşaatla ilgili sözleşmeyi feshetmiş olup, ....... İnşaatın yapmış olduğu prekast inşaat tutarının 8.598,89 m2 olup; kusurlu ve ayıplı imalat ile ilgili düzeltme giderinin m2 başına 20,00 TL üzerinden hesaplanmak sureti ile toplam tutarı keşif sureti ile alınan bilirkişi raporunda 171.977,80 TL bulunmuştur. Davalı karşılık davacının ......

İnşaat hakkındaki ilamsız icra takip talebi bu tutarın üzerinde olup, taleple bağlı kalınmak sureti ile Davalı-karşı davacı ...... Yapı İnş. .. Ltd. şti. tarafından davacı-karşı davalı ...... İnşaat ... Ltd. Şti. aleyhine açılmış itirazın iptali davasının KABULÜ ile İst. Anadolu 19. İcra dairesi ......

E. sayılı takip dosyasında takibin talep gibi 171.098,91 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %10,50 ve değişen-azalan oranlarda avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına,Taraflar inkar tazminat talebinde bulunmuşlarsa da, talepler davanın mahiyeti itibarı ile yargılamayı gerektirdiğinden keza dava konusu alacaklar likit olmadığından her 2 tarafın kabule göre yerinde görülmeyen inkar tazminat taleplerinin ve davacının fazlaya ilişkin talebi reddedilmişse de fazlaya ilişkin talepte yine likit olmayan alacak yönünden olmakla;

davalı-karşı davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine, karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

BİRLEŞEN DAVADA

7-Davalı-karşı davacı ......Yapı İnş. .. Ltd. şti. tarafından davacı-karşı davalı ..... İnşaat ... Ltd. Şti. aleyhine açılmış itirazın iptali davasının KABULÜ ile İst. Anadolu 19. İcra dairesi ......... E. sayılı takip dosyasında takibin talep gibi 171.098,91 TL ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %10,50 ve değişen-azalan oranlarda avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına,

8-Karşı davada kabule göre alınması gerekli 11.687,76 TL harçtan peşin alınan 2.067,00 TL harç ve icraya yatırılan 855,49 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.765,27 TL harcın davacı-karşı davalı ..... İnş.... Ltd. Şti. den tahsil ile hazineye irat kaydına,

9-Karşılık davada kabule göre kendisini vekil ile temsil eden karşılık davacı yararına 2018 yılı AAÜT tarifesi uyarınca kabule göre taktir olunan 2.180,00 TL vekalet ücretinin .... İnşaattan alınarak ...... Yapı ... Ltd. Şti. ye ödenmesine,

10-Karşılık davacının peşin yatırdığı 2.067,00 TL harcın yargılama giderine katılmaksızın davacı-karşı davalı.....r İnş.... Ltd. Şti'den alınarak.......Yapı ... Ltd. Şti. ye ödenmesine,

11-Karşı davacının yaptığı yargılama gideri olarak 2.094,70 TL harç, 62,50 TL tespit harcı, 3.000,00 TL bilirkişi heyet ücreti 100,00 TL yatırdığı tebligat giderleri (tamamı kullanılmıştır.) 900,00 TL talimatla alınan bilirkişi raporundan davacı payına düşen ki, 206,30 TL mahkeme tespit keşif yolluğu ki cem'an 6.363,50 TL yargılama giderinin ..... İnşaat ... Ltd. şti. den alınarak ......Yapı ... Ltd. Şti. ye ödenmesine,

12-Karşılıklı davada: Taraflar inkar tazminat talebinde bulunmuşlarsa da, talepler davanın mahiyeti itibarı ile yargılamayı gerektirdiğinden keza dava konusu alacaklar likit olmadığından her 2 tarafın kabule göre yerinde görülmeyen inkar tazminat taleplerinin ve davacının fazlaya ilişkin talebi reddedilmişse de fazlaya ilişkin talepte yine likit olmayan alacak yönünden olmakla; davalı-karşı davacının kötüniyet tazminat talebinin reddine,

13-Hüküm kesinleştiğinde İst. Anadolu 4. İcra Md. ..... E. ve 19. İcra Md. ..... E. sayılı takip dosyalarının iadesine,

14-Hüküm kesinleştiğinde asılları dosyaya getirtilmiş olan sözleşme konusu işe ait projelerin davacıya iadesine,

Davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı hükmün tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. . 21/03/2018