İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1258 K.2020/752

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/1258 Esas

KARAR NO

2020/752 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/10/2018

KARAR TARİHİ : 20/10/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin ticari faaliyet gösterdiği işi için gerekli olan ------- sürücüsünün bozulması üzerine davalı/borçlu ile cihazın tamiri için görüşme yaptığını, davalı ile müvekkilinin yapmış olduğu görüşmelerde cihazın ivedi olarak tamir edilmesi gerektiği hususunda anlaşıldığını, davalının da cihazın tamiri için proforma fatura gönderdiğini ve cihazın tamirine başlanmadan önce müvekkilinden ön ödeme talep ettiğini, müvekkilinin de ön ödemeyi yaptığını ancak cihazın tamiratının yapılmadığını, bu durum üzerine müvekkilince ön ödemenin talep edildiğini fakat sonuç alamadığını,

bu nedenle İstanbul Anadolu ------.İcra Müdürlüğünün --------- Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, borçlunun itirazı ile takibin durduğunu beyanla fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davaların kabulü ile itirazın iptaline karar verilmesini, borçlunun % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davacı arasında -------- sürücüsünün arızası nedeniyle tamirat için anlaşma yapıldığını ve müvekkilince tamiratın yapıldığını ancak cihazın yazıcı programsal ve yazılımsal sorunlarının da olduğunun ortaya çıktığını fakat müvekkilinin bu sorunlarla ilgili davacıya bir taahhüdünün bulunmadığını, ayrıca cihazın ------------ tarafından özel üretildiğini ve program ile yazılıma müdahale durumlarının bulunmadığını, müvekkilinin donanımsal arızaları tamir ettiğini ancak yazılımsal arızalarla ilgili taahhüdünün olmadığını ve borcunun da bulunmadığını beyanla açılan davanın reddine,

davacı taraf aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Hukuki niteliği itibariyle, İstanbul Anadolu ----. İcra Müdürlüğünün -----Esas sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatına ilişkindir.

Dava dosyasının içinde bulunan İstanbul Anadolu ---.İcra müdürlüğünün ----- takip tarihli dosyası incelendiğinde; davalı ----------- tarafından 3.086,00-TL asıl alacak " tutarında toplam alacağın fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihinden itibaren fiili ödeme tarihine kadar asıl alacağa işleyecek yıllık % 9 yasal faiz ve değişen oranlardaki faizi ile icra giderleri , avukatlık ücreti ile birlikte Borçlar Kanunun 100.maddesi uyarınca yapılacak kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubuyla tahsili istemidir." açıklaması ile borçluya tebliğe gönderildiği,

Ödeme emrinin borçluya 12/10/2018 tarihinde tebliği edildiği, borçlu tarafından 12/10/2018 tarihli Dilekçe ile " icra takibine, ödeme emrine, faize, faiz oranına borca ve tüm ferilerine itiraz ediyoruz " açıklaması ile yapılan itirazın neticesinde duran takibin devamına sağlamak için itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya konusunda uzman bilirkişiye verilerek , rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda , davacı tarafın 2018 senesi ticari defterleri incelenmiştir.

İncelenen defterlerden yevmiye-kebir-envanter defterleri noter açılış tasdikleri ve yevmiye defteri noter kapanış tasdiki süresinde yerine getirildiği, Mali yönden sunulan defterler taraf lehine delil niteliğine haiz olduğu, Davalı tarafın defterleri inceleme günü sunulmadığı için, yerine inceleme yetkisi talep etmediği için, ayrıca davalı vekilinden bilgi talep edilmesine rağmen, ticari defterler hususunda bilgi vermediği için, incelenemediği, Davacı taraf ticari defterlerinde icra takip tarihi itibariyle 3.086,00-TL alacak olduğu tespit edildiği,

Davalının programsal ve yazılımsal noktadaki noksanları hususunda uzmanlık sahasında olmadığı için tespit yapılamadığı, şeklinde raporunu sunmuştur.

Davalı taraf, davacı tarafça yapılan ödemeyi kabul etmekle birlikte, cihazın tamir edildiğini, cihazdaki donanımsal arızanın giderildiğini, cihazda yazımsal arıza bulunduğunu, buna müdahale edilemeyeceğini savunmuştur.

Bu kapsamda Mahkemenin ----- nolu ara kararı ile dosyanın bilgisayar mühendisi bilirkişiye verilerek rapor alınmasına, davalı taraf iddia ve savunmasına göre de mahkemece kararlaştırılan bilirkişi ücretinin davalı tarafça iki haftalık süre içersinde karşılanmasına karar verilmiştir.

Mahkeme ara kararının davalı vekiline tebliğe çıkartılmadığı görülerek bu kez 20.05.2020 tarihli ara kararla belirlenen bilirkişi ücretinin iki haftalık kesin süre içersinde yatırılması aksi halde bu delile bir daha dayanılamayacağı ihtarı ile birlikte mahkeme ara kararı davalı vekiline tebliğ edilmiş, davalı tarafça, verilen sürede bilirkişi ücreti yatırılmamıştır.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu olaya ve denetime elverişli bulunmakla Mahkememizce de hükme esas alınmıştır. Bilirkişi tarafından davacı taraf ticari defterlerinin incelemesi ile davacının davalıdan 3.086,00-TL alacaklı olduğu belirlenmiştir.

Davalı taraf, mahkemece her iki tarafın ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmesine yönelik ön inceleme duruşmasında hazır bulunduğu ve kesin süre ve ihtarat yapıldığı halde inceleme gününde ticari defterlerinin bilirkişi incelemesine sunmamıştır.

Esasen davalı tarafın yapılan ödemeye bir itirazı bulunmamakta olup söz konusu cihazın kendilerince tamir edildiğini, cihazda donanımsal değil yazımsal bir bozukluk olduğunu, davacıya bu yönde bir taahhütlerinin bulunmadığını ileri sürmüş ise de Mahkemece belirlenen bilirkişi ücreti yatırılmadığından bu hususta bir tespit ve değerlendirme yapılamamıştır.

Davacı taraf iddia ettiği hususu ispat edemediğinden mevcut dosya durumuna göre davacı tarafça cihaz tamiri için davalıya ödenen tutar kadar davacının davalıdan alacaklı olduğu değerlendirilerek davacının davasının kabulüne, takip konusu alacak tutarı takip öncesinde belirli bulunduğundan takip tutarının %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ve davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.