İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/24 K.2024/678

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2023/24 Esas

KARAR NO: 2024/678

DAVA

Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 22/12/2016

KARAR TARİHİ: 19/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

dava cı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı ... ----------- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor ... tarafından takip edilmiş olduğunu, doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük ...'nın down sendromlu olarak doğmuş olduğunu, doktorun özen eksikliği ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu davacıları bilgilendirmemiş olduğunu, yapılacak tetkik ve kontrollerle durumu kolayca tespit edebilecekken özensiz davranarak bebeğin sakat dünyaya gelmesine sebep olduğunu,

down sendromunun hayat boyu devam eden bir işgörmezlik hali olması nedeniyle davacıların maddi zarara uğradıkları iddiasıyla davacı küçük ... için işgöremezlik tazminatı ve manevi tazminata, diğer davacılar yönünden ise davalı ... şirketinden manevi tazminat talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili olan sigorta şirketi tarafından, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Doktor ... ‘ ın mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararların, ---------- numaralı “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi” ile 09.09.2016-09.09.2017 tarihleri arası için, poliçede yazılı özel şartlar ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları çerçevesinde, teminat altına alındığını, Genel şartlarda mevcut 10 yıllık geriye yürüme süresinin başlangıcı 30.07.2009 tarihini geçemeyeceğini,

her durumda 30.07.2009 öncesi meydana gelen ya da bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemde yapılan operasyon neticesindeki hasarlar için sigorta koruması mevcut olmadığını, 30.07.2009 öncesi meydana gelen ya da bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemde yapılan operasyon neticesindeki hasarlar için sigorta koruması bulunmadığını, davacı tarafın operasyonun hangi tarihte meydana geldiği de dâhil olmak üzere operasyon/tıbbi müdahalelere ilişkin hiçbir açıklaması mevcut olmadığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gereceğini, somut olayda ise,

davalı doktorun yapmış olduğu herhangi bir hatalı işlem ile dikkat ve özen eksikliği olmaması ve aksinin davacı tarafça kanıtlanamamış olması nedeniyle dava konusu zararın meydana gelmesinde kusurunun varlığından bahsedilemeyeceğini, davaya konu zararın “komplikasyondan” kaynaklanma ihtimalinin olduğunu, tıbbi yardım ve müdahale sırasında, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapma sınırları içinde kalan “izin verilen risk” olarak açıklanan bu durumda, ortaya istenmeyen kötü sonuçlar çıksa bile gerekli dikkat ve özeni göstermiş olan doktora sorumluluğun yükletilemiyeceğini, miktar açısından tazminat taleplerine karşı,

davacı tarafın maddi ve manevi zararı ile sebebini somut delillerle kanıtlaması gerektiğini, ayrıca manevi tazminat taleplerinin ise zenginleşmeye sebep olacak yükseklikte ve fahiş olduğunu, bu nedenlerle miktar bakımından da davacı taleplerinin yerinde olmadığını, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

İhbar Olunan ... duruşmadaki beyanında; "Ben yaklaşık 30 yıl boyunca devlet hastanesinde kadın doğum doktoru olarak görev yaptım, davacı annenin gebelik takibinde anneye üçlü ve dörtlü tarama testlerini yaptırdım, daha ileri düzey tetkiklerin yapılabilmesi için hastanemizde bu hizmetler bulunmadığı için başka hastanelere sevkini sağlamıştım, benim çalışmış olduğum hastanede doğumu sezeryan, aminosentez gibi ileri düzey işlemler yapılmaz, sadece poliklinik hizmetleri verilmekteydi, bende tüm yapabileceğim tetkikleri yaptım hastayı aydınlatarak eğitim ve araştırma hastanesine yönlendirdim, bu hususlar bilgisayar kayıtlarında mevcuttur, herhangi bir kusurum yoktur davanın reddine karar verilsin " şeklinde beyanda bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

:Dava, hukuki niteliği itibariyle, davalı ... şirketine sigortalı ve davacı ... --------- gebelik takibini yapan doktorun hamilelik sürecinde davacılardan ...'nın down sendromunun teşhis edilmemesi sebebiyle kusuruna dayalı maddi manevi tazminat talebi isteminden ibarettir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık noktalarının dava dışı sigortalı doktorun davacıyı down sendromunun ne olduğu hususunda bilgilendirip bilgilendirmediği, aydınlatılmış rızasını alıp almadığı, ileri testleri önerip önermediği neticeten gebelikte down sendromunun teşhis edilememesine kusuruyla sebep olup olmadığıdır.Mahkememiz ---------- Esas, ----------- Karar sayılı kararında "...

Mahkememizce davanın dava dışı sigortalı doktorun kusurlu davranışı nedeniyle down sendromlu doğan çocuklarının iş göremezliğine yönelik maddi, manevi tazminat davası olduğu nitelendirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre dava dışı sigortalı doktora atfedilebilecek kusur bulunmadığı, hastane bünyesinde yaptırılabilecek tarama testlerinin yaptırıldığı ve amniyosentez gibi ileri tetkikler için davacı annenin eğitim ve araştırma hastanesine yönlendirildiği tespit edilmiş, ayrıca 1219 sayılı kanun uyarınca cerrahi müdahale dışında yazılı onam şartının bulunmadığı anlaşılmış,.." şeklinde gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine ---------- sayılı kararında " ...Dosya içeriğinde, gebelik izleminin gerçekleştirildiği hastane kayıtları ile sigortalı hekime ait muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır.

Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı,

davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur.

Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı ... şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.Ayrıca davacılar tarafından çocuğun down sendromlu doğumu nedeniyle sürekli işgöremez durumda olduğu ileri sürüldüğüne göre, çocuğun ---------- Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlara muayenesi için sevki sağlanarak, down sendromu nedeniyle sürekli iş göremezlik (maluliyet) oranının tespit edilerek,

sürekli maluliyet tespiti halinde talep edilebilecek sürekli iş göremezlik zararı da aktüer bilirkişi incelemesiyle belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Diğer yandan davacılar vekilince davacı çocuk için sürekli işgöremezlik zararı yanında bakıcı ücreti de talep edilmişse de, dava dilekçesinde talep miktarları ayrıştırılarak açıklattırılmamış, çocuğun bakıcı ihtiyacının olup olmadığı yönünden de bir inceleme yapılmamıştır.

Bu nedenle hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında, davacıların maddi tazminat istemi kapsamındaki sürekli işgöremezlik ve bakıcı gideri talep miktarlarının açıklatılması, küçüğün bakıcı ihtiyacının olup olmadığının da uzman bir bilirkişi kurulu veya Adli Tıp Kurumundan alınacak bir rapor ile tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. ..." şeklinde gerekçe ile istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek dosyanın mahkememize gönderildiği anlaşılmış, yukarıdaki esasa kaydedilmiştir.

İstinaf kararı doğrultusunda, dosyanın ATK 'ya gönderilerek davacının sürekli maluliyetinin olup olmadığı ve bakıcı ihtiyacının olup olmadığı hususunda rapor düzenlenmesi istenildiği, dosyanın ATK 'ya gönderildiği, 11/01/2024 tarihli ATK raporunda özetle, küçüğün orta özürlülük oranı %70 ve tüm vücut özürlülük oranının %70 olarak rapor edildiği görülmüştür.Mahkememiz 21/03/2024 tarihli 4 nolu ara kararı gereği, davacı vekiline 3.750,00 TL ATK rapor ücretini, ATK faturasında yazan IBAN numarasına yatırarak, yatırdığına dair makbuzu dosyaya sunması için 2 haflatık süre verilmesine,

aksi takdirde maluliyet raporunun hükme esas alınmayacağının ihtarına karar verilmiş ve ihtar yapılmış olmasına rağmen maluliyet rapor ücretinin yatırılmadığı anlaşılmıştır.Mahkememiz 21/03/2024 tarihli 3 nolu ara kararı gereği, dosyanın aktüerya bilirkişine tevdi edilerek maluliyet-bakıcı ihtiyacı konusunda hesap raporu aldırılmasına karar verildiği,

ancak davacı vekili tarafından bilirkişi ücretini yatırmadığı anlaşıldığından dosyanın bilirkişiye tevdi edilemediği anlaşılmıştır.Davacı tarafından ATK rapor ücreti ve aktüerya bilirkişi rapor ücreti yatırılmadığından dolayı davacı çocuğun maluliyetinin varlığını ve zararın miktarını ispat edemediği kabul edilmiştir.

Hekimin, hastayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sebebiyle maddi ve manevi zarara uğranıldığı iddia edilerek çocuk için maddi ve manevi tazminat; davacı anne ve baba için de manevi tazminat isteminde bulunulmuştur.Tıbbi verilere ve ATK raporunda ayrıntılı belirtildiği üzere, çocuğun down sendromlu doğması ile hekimin tıbbi uygulamaları arasında illiyet bağı yoktur. Down sendromu kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anomalliktir.

Hekim hatası ile oluşmadığı gibi, tedavi ile giderilebilmesi de mümkün değildir. Burada önem arz eden husus down sendromunun tanısına dair kesinlik içermeyen kimi tarama ve testlerin varlığından gebe kadının haberdar olmasıdır. Gebelikte genetik anomalilik tespit edilirse fetüsün tahliyesini talep edip etmeyeceği gebenin tercihi olduğu gibi, gebe kadının tercihi fetüsün tahliyesi olsa dahi, bu talep de ilgili kurul tarafından uygun bulunup bulunmayacağına bağlıdır.

Diş çekiminde de ölüm sonucuna varan komplikasyonlar meydana gelebildiği bilinmektedir. Ancak her diş hekiminin, dişçi koltuğuna oturan her hastaya, her diş çekiminden evvel ölüm ihtimalinin olduğunu hatırlatması beklenemez.

Gebelik gibi özel bir durum olmasa bile, gerekli olmayan durumlarda, tüm kötü ihtimallerin (üstelik güçlü tanı imkanı da yokken) hastaya sayılması, aydınlatma yükümlülüğü değil; aksine hastayı korkutmak, tedavi almaktan vazgeçirmek yahut yoğun stres gibi psikolojik başkaca sıkıntılar edindirmek sonucuna hizmet eder.

Burada aydınlatma yükümlülüğünün de, bir referans aralığı olduğunu, hekimin her hastanın kendi özel durumuna ve sağlık mevzuatının kabul ettiği kriterlere göre bunu belirlemesi gerektiğini kabul etmek gerekir.

Diğer bir ifadeyle hastanın kendi özel tıbbi kayıt ve sonuçları, hangi komplikasyonlar hakkında aydınlatılması gerektiği hususunda belirleyici olacak; hekimin de güncel tababet kurallarına göre bunu takip ve tayin etmesi beklenecektir.Tarama testlerinin sonucunda anne karnındaki bebeğin down sendromlu doğmasının yüksek riskli çıkması halinde hekimden sıradaki daha ayrınıtılı tarama testini önermesini, yahut durumun gereğine göre amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak amniyosentez uygulamasını (bu işlemin sebep olacağı düşük riskiyle) beraber açıklamasını bekleyebilirsek de,

tarama testlerinde riskli çıkmayan anne adayları için hekimden aynı aydınlatmayı yapmasını beklemek insan doğasıyla, aydınlatma yükümlülüğünden umulan fayda ile ve hatta vekalet ilişkisi ile bağdaşmaz. Hekimin vekalet ilişkisinden doğan özen borcu, asilin (gebe kadının) beden ve ruh sağlığını olumsuz etkileyecek tüm davranışlardan da kaçınmayı gerektirir.

Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün hemen her durum ve koşulda, mutlak biçimde aramaktan ziyade, sağlık otoriterince kabul edilen riskli referans aralıklarının varlığında, güncel tabebet kurallarına göre aramak gerekir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir.

Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı , kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Türk Hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, yalnızca tıbbi bir uygulama yapılacak ise öncesinde hastadan bu uygulamaya dair yazılı onam alınacaktır.

Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Somut olayda, dava dışı sigortalı doktorun davacı yana üçlü ve dörtlü tarama testlerini yaptığı açık olup, gebelik takibi ya da tarama testlerinin cerrahi müdahale olmadığı da dikkate alındığında yazılı onam alınmaması eksiklik değildir.

Bu nedenle dava dışı doktorun yazılı onam almaması sebebiyle kusurundan söz edilmesi de mümkün görünmemektedir. Yine hastane bünyesinde amniyo sentez yapılamaması, dava dışı doktorun bünyesinde bulunduğu hastanede yapılması gereken tüm tetkikleri de yaptığı dikkate alındığında, davacının down sendromlu doğmasından dolayı doktorun kusurlu olmadığı kanaatine varılmıştır.

Davacı annenin ikinci çocuğuna gebe kaldığı, yaşı, sağlığı, ekonomik ve kültürel düzeyi bir arada düşünüldüğünde, doktorun üçlü ve dörtlü tarama testlerini yaptırdığı, amniyosentez gibi ileri tetkikler için davacı annenin eğitim ve araştırma hastanesine yönlendirildiği anlaşıldığından annenin ihtimallerin varlığı konusunda bilgi sahibi olduğu kabul edilmiştir.

Davacı tarafın hekimin usulüne uygun aydınlatma yapmadığı iddiası isabetli görülmemiş; davacı anne ve baba için istenen manevi tazminat isteminin koşullarının oluşmadığı anlaşılmıştır.Çocuk bakımından talep edilen maddi ve manevi tazminat bakımından ise hukuki yararın olmadığını kabul etmek gerekir.

Yaşam hakkı en önemli mutlak ve vazgeçilmez haklardan olup; çocuğun, ana babası aydınlatılmadığı için yaşamına son verilmesi ihtimalinden mahrum kaldığını ileri sürerek tazminat isteminde bulunmasında hukuki yarar yoktur. ---------- sayılı kararda da bu husus ayrıntılı olarak izah edilmiştir.Açıklanan sebeplerle davanın reddine karar vermek gerekmiştir.