İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/569 K.2021/96

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/569 Esas

KARAR NO: 2021/96

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 20/04/2016

KARAR TARİHİ: 11/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacılardan ------ takibinin ve doğumunun davalının sigortalısı------- tarafından yaptırıldığını, davalının poliçe düzenlenerek ----- sigorta poliçesi tanzim edildiğini, davalının sigortalısı doktor tarafından tıbbi kötü uygulama sonucunda down sendromunu hamilelikte teşhis edemeyip, davacılardan -------- doğmasına sebebiyet verdiği iddiasıyla tazminat davası açmış olduğu görülmektedir, Taraflara tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Dava dışı kamu görevlisi ------- yönelik gebelik takibinin mesleki hata içerdiğiyle açılan davada kamu görevli doktorların görevlerini ifa ederken gerçekleştirdikleri kusurlu uygulamalardan olan davaların yalnızca ilgili idare aleyhine idari yargıda açılabileceği, dolayısıyla davanın yargı yolu ve husumet yolundan reddi gerektiği dolayısıyla hastane kayıtları incelendikten sonra dosyada delil aranabileceği ve davacı tarafın tıbbi müdahalenin tarihini dahi dava dilekçesinde belirtmediğini,

kendilerinin sorumlu olmayıp bu davada kamu kurumu niteliğinde olan ------------- görevlisi olan doktora ait davaların idareye açılması gerektiğini tekrarlayarak davalı sigorta şirketinin olay kamu hastanesine geldiği için, davalının davalıya bu davanın açılamayacağı ve bu husumetin ancak idareye yöneltilebileceği husumet yönünden davalıya açılan bu davanın reddi gerektiği,--------- tüm gebelik takibinden sorumlu tutulamayacağını, çünkü davacı -------- başka doktorlara da gidip muayene olduğu yönünde duyumlarının olduğu ve ------------ muayene evraklarının incelendikten sonra davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ------- -dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.

Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.'nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

----tarihinde imzalanan ve ------ yayımlanıp yürürlüğe giren -------- de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil,

sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. -----------olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği.

18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.

Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.

Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.

Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.

Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorundadır.

Davanın gerektirdiği şekilde, davacı anne ------- hamilelik dönemine ilişkin tüm tıbbi kayıtlar ve davacı küçüğün down sendromlu olduğuna ilişkin tüm kayıtlar getirtilmiş, davacı küçüğün maluliyet oranı ile ilgili tıbbi rapor alınmak ve konu uzmanı bilirkişilerden davalının sigortalısının kusurlu olup olmadığı, kusurlu olduğu taktirde maddi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda gerekli bulunan raporlar alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.

Bilirkişi Heyeti tarafından hazırlanan -----tarihli raporda özetle;Down sendromunun doğumsal bir genetik anomali olduğu, dava konusu olayda ileri anne yaşının Down açısından ayrıca risk oluşturduğu ancak tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ------göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu,

tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasının bebekte mutlaka Down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte Down sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşılabileceğini gösterdiğinin tıbben bilindiği, anne ------- tarihinde canlı bir erkek bebek doğurduğu ve küçüğe Down sendromu teşhisi konulduğunun anlaşıldığı, tarama testlerinin ----- uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği,

bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, dosyaya ekli ---------epikrizinde; -------- kayıtlı olduğu, anne --------- test tetkikinin istendiği ancak yaptırmak istemediği anlaşılmakla; ilgili hekimin bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerektiği, tüm bu bilgiler birlikte değerlendirildiğinde -------------gebelik takibindeki uygulamalarının--------- görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu..." şeklinde görüş bildirilmiştir.

Ancak bilirkişi heyeti tarafından tertip edilen raporda bildirilen kanaatin davacı anne ve babadan sadır aydınlatılmış yazılı onam ile desteklenmediği ve anne ve babaya önerilmiş olsa dahi yapılacak testlerin mahiyeti ve neye hizmet ettiği noktasında her hangi bir aydınlatıcı bilginin verildiği ne ihbar olunan hekim ne de sigortacı tarafından savunulmuştur.

Bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen rapor ve dava dosyası kapsamına alınan belgelere göre davacının yaşının yüksek olduğu belirtilmiş ancak davacıya ultrasonografi ile esnse saydalığı, kombine test uygulaması ve bu testlerin olumsuz çıkması durumunda amniyosentez yaptırılmasına dair hekim tarafından her hangi bir aydınlatmanın dahi davacılara önerilmediği anlaşılmıştır.

Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçları hakkında gerekli açıklamaların yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşır. --------- olduğundan, hekim tarafından önlenmesi mümkün olmamakla birlikte, uygun prenatal tanılar ile tespiti mümkün olan, objektif bulgulara dayanan, gerekçeli raporlar ile hukuken gebeliğin sonlandırılmasına da olanak veren bir durumdur. Dosya içeriğinde, davacı anneden sadır bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın down sendromu konusunda davacı annenin bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge -------- düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı,

bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ------- olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KABULÜNE ;

Davalı sigorta şirketinin sorumluluğu poliçe kapsamıyla sınırlı olmak üzere;

1-Davacı ------ maddi tazminat davasının KABULÜ ile, -------- maddi tazminatın davanın açıldığı ------ tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

2-Davacı ---- maddi tazminat davasının KABULÜ ile, ----- manevi tazminatın davanın açıldığı-------- tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3-Davacı ----manevi tazminat davasının KABULÜ ile, --- manevi tazminatın davanın açıldığı ---- tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4-Davacı --- manevi tazminat davasının KABULÜ ile, ----- manevi tazminatın davanın açıldığı ----tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Alınması gerekli ------- harçtan peşin ve ıslah harcı olmak üzere alınan 1.366,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 23.255,40 TL'nin davalılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

Davacı tarafından yatırılan 1.366,20 TL peşin ve ıslah harcın davalıdan alınarak DAVACIYA ÖDENMESİNE,

6-Davacı tarafça sarf edilmiş, toplam 4.512,70 TLnin davalılardan alınarak DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,

7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT uyarınca 33.650,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,

8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana İADESİNE,

6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca -------- adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'nun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/02/2021