İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/816 K.2025/103

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2024/816 Esas

KARAR NO: 2025/103

DAVA

İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 08/03/2017

KARAR TARİHİ: 05/02/2025

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının eski ortağı olan davalının şirketin ortağı olduğu döneme ait avans/cari hesap bakiyesi olarak 672.035,72-TL borcuna istinaden ----------- Noterliği 29.09.2016 tarih ---------- yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ----------- İcra Müdürlüğü'nün --------- esas numaralı dosyası ile 17.11.2016 tarihinde ilamsız icra takibine girişildiğini, davalı borçlunun icra dairesinen yetkisine yaptığı itiraz üzerine dosyanın ---------- İcra Müdürlüğünün ---------esas numarasına kaydedildiğini, ödeme emrinin borçluya 30.12.2016 tarihinde tebliğ edildiğini,

borçlunun 03.01.2017 tarihinde takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz ettiği, bu nedenle davalı borçlunun itirazının iptaline, icra inkar tazminatı ve temerrüt tarihinden itibaren reeskont avans faizine hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesinde davanın hukuki sebebinin açıklanmadığını, davacının hizmet akdi uyarınca yanında çalışan işçisine ödediği yaptığı ödemeleri geri istediğinin kabulü halinde iş mahkemesinin görevli olduğunu, aksi halde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, dava sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre açılmışsa, yani işçi işveren ilişkisine dayanılmıyorsa iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, bu nedenle 20 yıllık döneme ait ödemelerle ilgili zamanaşımı defiinde bulunduklarını, davalının 1995-2015 tarihleri arasında davacı şirketin bünyesinde çalıştığını,

2005-2015 yılları arasında sigortalı çalıştığını, ancak yasal zorunluluk nedeniyle davacının şirket hissesinin bir kısmını evrak üzerinde davalıya devrettiğini, davalının iş akdinin 6.1.2015 tarihinde sona erdiğini, davalının da kağıt üzerinde gözüken hisselerini bedelsiz olarak davacıya iade ettiğini, hiçbir zaman gerçek manada şirket ortaklığı kurulmadığını, davacının yaptığı tüm ödemelerin hizmet akdi kapsamında ücret vs.

Olduğunu, davacının sunduğu muavin defter kayıtlarından ödemelerin mahsuben yapıldığının belli olduğunu, yapılan ödemelerin bir kısmının avans şeklinde yapıldığını, davalının 2014 yılına kadar şirketin --------- ve --------- nezdindeki bağımsız denetim faaliyetlerinin neredeyse tamamında sorumlu ortak olarak görev yaptığını, bu nedenle fazla mesai yapıp bu ücrete hak kazandığını, davacı tarafın iddiası olan cari hesap sözleşmesinin TTK m.89/2 uyarınca yazılı şekilde yapılması gerektiğini, faizin reeskont avans faizi olamayacağını, davalının hisselerini bedelsiz devrettiğinden takas mahsup olarak hisse bedelleri ve davalının kıdem, ihbar,

fazla mesai, yıllık ücretli izin, yasal işçilik alacaklarının da davacı yandan tahsili gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, davacının kötü niyetli olması nedeniyle tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

GÖREVLİ MAHKEMENİN TESPİTİ, DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:1-Mahkememizin görevli olup olmadığı: Davacı şirket, eski ortağı olan davalıya ödünç verdiği paranın iadesini talep etmektedir.

Davalı ---------- 2016 yılında ortaklıktan ayrıldığı tarihe kadar davacı şirketin ortağı olduğundan ve davacı da "davalının ortak olduğu" döneme ilişkin alacağını talep ettiğinden işbu dava şirket ile ortağı arasındaki bir davadır.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6102 Türk Ticaret Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri uyarınca, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır ve bu nedenle davaya bakma görevinin Mahkememize ait olduğu saptanmış ve ön inceleme duruşmasında davalının görev itirazının reddine karar verilmiştir.

2-Davanın ve çekişme konularının tespiti: Dava, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı; davacı şirketin davalıya yapmış olduğu ödemelerin borç olarak verildiğini, alacağının şirket ortağının şirkete olan borcundan kaynaklandığını ve alacağının ortaklık ilişkisinden kaynaklandığını ve ticari olduğunu iddia ederken, davalı kendisine davacı tarafından yapılan ödemelerin hizmet akdi kapsamında ücret, ücret benzeri, fazla mesai ücreti ve iş ile ilgili yapılan masraf karşılığı olduğunu bu nedenle ticari iş niteliğinde olmadığını, davacı firmanın ödünç verme hakkı olmadığı, yapılan ödemelerin işçilik alacaklarına mahsuben yapılmış olduğunu iddia etmekte, davalı bu iddiaları kabul etmemektedir.

Buna göre, taraflarlar arasındaki uyuşmazlığın,

A-İcra takibine konu alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davacının hangi tarihten itibaren olan alacağını talep edebileceği,

B-Davalının, davacı şirketin çalışanı mı, ortağı mı olduğu,

C-Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kar Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı,

Ç-Dava konusu ----------- Hesabının, uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği,

D-Davacının davalıya yaptığı ödemeleri geri isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse davalının davacıya borçlu olup olmadığı,

E-Davalı, davacıya borçlu ise borç miktarının ne kadar olduğu,

F-Davalının takas-mahsup talebinin yerinde olup olmadığı,

G-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde faizin türünün ne olması gerektiği,

Ğ-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likid olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,

H-Davanın tam veya kısmen reddi halinde davacının haksız olması yanında kötü niyetli olarak icra takibi yapıp yapmadığı, davalının kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.

3-Davaya konu icra dosyası: Dosyamız içine alınanan --------- İcra Dairesinin ----------- esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklı ---------Ş.

Vekili tarafından 17.11.2016 tarihinde borçlu ----------- aleyhine----------- İcra Dairesinin ------------- esas sayılı dosyası kapsamında, 672.035,72-TL avans cari hesap bakiyesi, 14.499,40-TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 686.535,12-TL tutarında asıl alacak için haciz yolu ile icra takibinde bulunulduğu, icra takip talebinde borcun mesnedi olarak "672.035,72-TL tutarında Avans/Cari Hesap Bakiyesi"nin gösterildiği, borçlu ----------- vekili tarafından 19.11.2016 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı "takibin yetkisiz icra dairesinde yapıldığı, yetkili icra dairesinin---------- İcra Müdürlüğü olduğu,

borca ve ferilerine itirazda bulundukları" şeklinde itiraz ettikleri, yetki itirazı üzerine dosyanın yetkili ----------- İcra Dairesine gönderildiği ve ---------- İcra Dairesinin --------- esas sayısını aldığı, bu kez 26.12.2016 tarihinde ----------- aleyhine ----------- İcra Dairesinin ----------- E. Sayılı dosya kapsamında, 672.035,72-TL avans cari hesap bakiyesi, 14.499,40-TL geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 686.535,12-TL tutarında asıl alacak için ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlendiği, ödeme emrinin 30.12.2016 tarihinde borçluya tebliğ edildiği,

borçlu ---------- vekili tarafından süresinde 03.01.2017 tarihinde takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz ettiği ve takibin bu nedenle durduğu anlaşılmıştır. 4-Zamanaşımı defi ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davalı vekili zamanaşımı defiinde bulunmuştur.

Dava, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dava, sorumluluk davası değildir. Ancak ortaklık sözleşmesine dayalıdır.TBK'nin 147. Maddesinin ilgili bölümü şöyledir.

"MADDE 147- Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır: 4. Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar." Bu nedenle işbu davada uygulanacak zamanaşımı süresi TBK'nin 147. Maddesinin 4. Bendi uyarınca beş yıldır.

Bu bakımdan davalı vekilinin davanın zamanaşımı nedeniyle tümden reddine ilişkin talebi yerinde değildir ve bu talep ön inceleme duruşması sonunda reddedilmiştir. Ancak, olayımızda, davacının hangi tarihten itibaren alacağını da isteyebileceğinin tartışılması gereklidir. Davacı vekili, ihtar tarihinde zamanaşımının kesildiğini iddia etmektedir. Ancak, zamanaşımının kesileceği haller, TBK'nin 154. maddesinde sayılmış olup, "ihtar" bu haller arasında sayılmamıştır.

Bu nedenle ihtar tarihinde zamanaşımı kesilmez. Yine taraflar arasındaki ilişkinin devam etmesi de zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılmamıştır.

Bu nedenlerle olayımızda, zamanaşımı ancak icra takibi ile kesilmiştir(TBK md. 154/2) 5-Deliller: 5-a)Tanık beyanları:

5-a-1)Davacı tanığı ----------- duruşmadaki ifadesinde.

"Davalı 1994 yılında şirkete girmiş, ben 1996 yılında şirkete çalışan olarak girdim, 2014 yılında yeminli malu müşavir olduğum için teamül gereği şirkete ortak oldum, halen şirkette çalışıyorum, davalı tahminim 2002 yılından beri davacı şirketin yönetici ortağıdır, tüm çalışmalarımız --------- gözetiminde yürütülmektedir, davalının sene sonunda aldığı kar payı kendi ortaklığı kadardır, onun dışında maaş alır ve yine onun dışında bir takım kredi kartı vs.

Ödemeleri şirketten yapılır, davalının aldığı ücret ve yan ödemeler şirketin ---------- hesaplarından takip edilir, açıktan para verilmez, ödemeler %90 bankadan yapılır, sonradan öğrendiğime göre davalı ev alacakmış, bu nedenle diğer ortaklardan ricada bulundu, en son hatırladığım maaşı 9.000 TL iken her ay 6.000 TL civarında borç para alıyor, yılık ortalama 60.000 TL'den en az 10 yıldır para aldı, bu para kendisine 10 yıldan fazla süredir borç olarak verildi. diğer ortaklar da örneğin şirketin sahiplerinden babam da aynı şekilde borç almıştı, halen borcu duruyor, yavaş yavaş ödüyor,

rahmetli ortağımız ------------ da tam tersine şirketten alacağı vardı, onu da mirasçılarına perdeypey ödüyoruz." demiştir.

5-a-2)Davacı tanığı ------------ duruşmadaki ifadesinde.

"1 Eyül 1993 tarihinden beri davacı şirkette muhasebe sorumlusu olarak çalışırım, davacı 1994 yılında şirkete çalışan olarak girdi, serbest meslek makbuzu kesere çalışıyordu, 1996 yılında ortak oldu, o tarihten beri çalışan olarak maaş alıyor, en son 10.000 TL maaşı vardı, ortak olarak da kar dağıtımı olduğunda ondan da davalıya veriliyor, şirketin cari hesap sistemi var, maaşı her ay oraya tahakkuk ediyor, ortak olarak da yaptığı ödemeleri şirkete ödetiyor, o da ---------- hesabına borç olarak işleniyor, bilgim bu kadardır, davalının şirketten neden çıktığını bilmiyorum, idari görevim yoktur." demiştir.Tanık,

davacı vekilinin "Yapılan fazla ödemelerin neye ilişkin olduğunu biliyor musunuz?" sorusuna; "davalıya çocuklarının okul taksitleri ve kredi kartlarının borçları için borç olarak ödeme yapıldı."Davacı vekilinin "Davalı bir dönem 4/a'lı olarak çalıştı, ne sebeple 4/a'lı olarak çalıştı?" sorusuna; "davalının emeklilik durumu olduğu için bir dönem 4/a'lı olarak çalıştı, en son 4/a'dan emekli oldu."Tanık, davalı vekilinin "1-şirket tarafından davalıya yapılan ödemelere karşı çıkıldığı hiç oldu mu?2-Bu ödemeler hiç geri talep edildi mi.

Başkalarına da ödeme yapıldığı söyleniyor, onlardan da geri talep edildi mi?" sorularına "hayır" şeklinde,Davalı vekilinin "Ödeme makbuzlarının üzerinde ödeme sebebi olarak ne yazıyordu, bunu borç olduğunu davalıya açıkça anlattınız mı?" sorusuna " ödeme makbuzlarına nereye ödeme yapılıyorsa oraya yazılıyordu, ancak ---------- hesaba borç olarak yazıyorduk, diğer ortaklara da bu şekilde yapılıyordu, anlattığım gibi 2 ortağa borç, 2 ortağa da alacak yazılmıştı." şeklindeDavalı vekilinin "başkalarının şahsi ödemeleri de bu maaşa ilaveten yapılıyor muydu?" sorusuna "evet" şeklinde cevap vermiştir.

5-a-3)Davalı tanığı ---------- duruşmadaki ifadesinde; "Davacı şirkette 2011-2016 yılları arasında ortaktım, ortak olma sebebim bağımsız denetçi olabilmek için böyle bir şirkete ortak olmam gerekmesiydi, bu nedenle çok çok küçük bir hisseyle bu şirkete ortak oldum, ancak davacı şirkette hiç çalışmadım, Bursa da kendi başıma yeminli mali müşavirlik yapıyordum, hatta bir ara beni yönetim kurulu üyesi de yaptılar, ancak toplantılara zaman zaman katıldım, şirketten hiç para almadım, yani çalışan olarak para almadım, çünkü --------- bağımsız denetçisi olduğum şirketleri kendi adıma denetime sokamadığım için davacı şirket aracılığıyla denetime soktum, bu şirkete getirdiğim işlerden şirket payı aldım, ayrıca komisyonda aldım." demiştir.

Tanık, davalı vekilinin "1-siz şirket payınızı bedel ödeyerek mi aldınız, yoksa bedelsiz olarak mı aldınız?2-Şirketin asıl sahipleri kimlerdir?3-Davalıya ödenen ücretin ne şekilde olduğu, davalının ücretinin neleri kapsadığını biliyor musunuz?4-Siz güncel yeminli mali müşavirlere çalıştığı firmalarda ödenen ücreti biliyor musunuz? ne kadardır," sorularına,

"1. Soruya; şirketten hisse alırken bedel ödemedim, geriye verirken de bedel almadım,2. Soruya; şirketin asıl sahipleri ---------- ve -----------, bunun dışında diğerleri bizim gibi ortaktır, 3. Soruya; davalı benim ----------- devre arkadaşımdır, ilk özel sektöre davalı 1995 yılında ayrılmıştır, ben de o ---------- geldiğinde turnedeydim, şartlarını sordum, o günkü rakamla bizim memuriyette aldığımızın 3-4 katını alıyormuş, artı araba vermişler, çocukların eğitim paralarını vermişler, oturduğu evin aidatını vermişler, ayrıca özel sağlık sigorta parasını ödemişler, bana anlattığı şartlar böyleydi, 4. Soruya; ücret en az 40.000 TL'dir, ancak çaplı biriyse yetmişbin seksenbin alır." şeklinde cevap vermiştir.

5-b)Bilirkişi incelemesi: Yukarıda belirlenen uyuşmazlık konularının tespiti kapsamında varsa davacının alacağının hesaplanması için gerekli bulunduğundan mahkememizce yeminli mali müşavirlerden ve işçilik alacakları konusunda nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, ancak bilirkişi heyetince aynı branşta tek sayıda bilirkişi tarafından rapor alınması kuralı ihlal edilmiş olduğundan,

bu kez içinde önceki heyette bulunan yeminli mali müşavirlere üçüncü bir mali müşavir eklenmek suretiyle üç yeminli mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulundan ikinci bir bilirkişi raporu alınarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.

5-b-1)İlk rapor: Bilirkişiler ----------, ---------- ve ------------ tarafından düzenlenen ve yukarıda belirtildiği üzere aynı branştan tek sayıda bilirkişi olması kuralına uygun olmayan, ancak matematiksel hesaplamalar yönünden doğru kabul edilen 7.2.2019 tarihli bilirkişi raporundaki saptamalar şu şekildedir: ----------- Sicil Numarasında ----------- Şirketi unvanı, 160.000,00 TL sermaye, Yeminli Mali Müşavirlik amaç ve konusu, 18/06/1993 Kuruluş Tarihli, --------- Yönetim Kurulu Başkanı ve ------------ Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısı aynı zamanda münferiden imzaya yetkili oldukları beyan edilmiştir.

Davacı’nın ---------- Noterliği 18 Haziran 1993 Tarih ---------- Yevmiye no.su ile tasdikli Karar Defterinde Şirket Yönetim Kurulu 25.10.1996 Tarih ----------- Sayılı karar ile ----------- 10 adet hissesini ----------- ve 10 adet hissesini ise ---------- devretmiştir. Davalı ------------- 19.06.1998 Tarih ------------ Sayılı Olağan Genel Kurul Kararına katılmış ve kararı imzalamıştır.Ayrıca.

09.11.1999 tarih --------- sayılı, 24.11.1999 tarih ---------- Sayılı kararları Yönetim Kurulu Üyesi sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.

Davalı; 06.12.1999 tarihinde yapılan olağan genel kurulda Yönetim Kurulu Üyeliğine seçilmiş ve 07.12.1999 tarihinde münferit imzasıyla şirketi temsil ve ilzam yetkisi verilmiştir.

Şirket Yönetim Kurulu 23.11.2000 Tarih---------- Sayılı karar ile------------ 500 hissesini ------------- devretmiştir. ------------ hissesinin bir kısmını---------- devretmiş ve ---------- hissesi 12.500 adet olmuştur.

Yönetim Kurulu kararının ------------ tarafından imzalandığı görülmüştür.Davacı şirketin 13.03.2001 tarih 27 ve 14.03.2011 tarih ----------- sayılı kararlarında 3568 sayılı yasaya göre Meslek Mensuplarına Denetçi, Kıdemli Denetçi ve Sorumlu Ortak Baş denetçi unvanı verilmesi kararlarını davalı ----------- Yönetim Kurulu Üyesi sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.Davacı şirketin 19.07.2001 tarih ----------- sayılı kararı ile ----------, ----------- ve ----------,

Yönetim Kurulu üyeliklerine seçilmiş ve şirketin münferit imzalarıyla temsil ve ilzam etmelerine karar verilmiştir.Şirket 17.06.2002 tarih ------------- sayılı kararla Genel Kurulda kararlaştırılan Yönetim Kurulu Üyelerine aylık 2.000,00-TL net ücret ödenmesine karar verilmiştir. Şirket Yönetim Kurulu 02.10.2002 tarih ----------- no.lu karar ile 5.000,00 TL olan sermayesini 45.000,00 TL daha artırarak 50.000,00 TL‘na çıkarmıştır.

Sermaye artırımı kararı ---------, ---------- ve ---------- Yönetim Kurulu Kararı ile alındığı görülmüştür.Davacı şirketin 10.06.2003 tarih ve ----------- sayılı Kararında Davalı ---------- Ocak-2003 tarihinden başlamak üzere her ay 4.000,00 TL net huzur hakkı ödenmesine toplam 6 aylık 24.000,00-TL nin Genel Kurulda gündeme alınmasına karar verilmiştir.

Şirket Yönetim Kurulu 12.09.2011 tarih ---------- no.lu karar ile ----------- 125.000 Adet hissesinin 5.000 adedini ----------- devretmiştir. Şirket Yönetim Kurulu 15.11.2011 tarihinde---------- no.lu karar ile 50.000,00 TL olan sermayesini 110.000,00 TL daha artırarak 160.000,00 TL‘sına çıkarmıştır.

Şirket Yönetim Kurulu 21.03.2014 tarihinde ------------ no.lu karar ile ------------ sahip olduğu 38.400 adet hissesinin 8.000 adedini --------- devretmiştir. Vaki devirler neticesinde -------- 30.400 adet hissesi kalmıştır. Şirket Yönetim Kurulu 05.06.2014 tarih -------- No.lu karar ile ------------ sahip olduğu 30.400 adet hissesinin 1.600 adedini ---------- devretmiştir. Vaki devirler neticesinde ------------ 28.800 adet hissesi kalmıştır.

Şirket Yönetim Kurulu 02.09.2016 tarih ----------No.lu karar ile ---------- sahip olduğu 28.800 adet hissesinin 14.400 adedini nominal bedel olan 14.400,00-TL’ye ------------ 14.400 adedini nominal bedel olan 14.400,00-TL’ye ------------ devrederek ortaklıktan ayrılmıştır.

31.12.2013 yılı Bilançosunda Ortaklardan Alacaklar 863.178,70 TL ve Diğer Çeşitli Alacaklar 1.670,20 TL toplamı 864.848,90 TL 2014 Kurum Beyanında Bilançoda Ortaklardan Alacaklar 864.848,90 TL olarak beyan edilmiştir. -------- 2016 yılında Şirket Ortaklığından ayrıldığı için Ortaklardan Alacak 672.035,72 TL Diğer Çeşitli Alacaklar hesabında gösterilmiştir.

2008 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ---------- ve ---------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 317.321,00 TL Satım Faizi olarak 46.565,81 TL Beyan edilmiştir.

2009 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ---------- ve ---------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 493.805,82 TL Satım Faizi olarak 33.509,59 TL Beyan edilmiştir.

2010 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ---------- ve ----------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 518.622,03 TL Satım Faizi olarak 15.840,92 TL Beyan edilmiştir.

2011 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ---------- ve ----------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 634.832,56 TL Satım Faizi olarak 15.900,10 TL Beyan edilmiştir.

2012 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ----------- ve ------------ Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 725.982,38 TL Satım Faizi olarak 700,00 TL Beyan edilmiştir.

2013 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ----------- ve ------------ Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 864.848,90 TL Satım Faizi olarak 0,00 TL Beyan edilmiştir.

2014 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ----------- ve ------------ Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 897.702,61 TL Satım Faizi olarak 0,00 TL Beyan edilmiştir.

2015 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ------------ ve ----------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 926.439,94 TL Satım Faizi olarak 0,00 TL Beyan edilmiştir.

2016 Yılı Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ----------- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak 250.806,71 TL Satım Faizi olarak 0,00 TL Beyan edilmiştir.

Bilirkişi heyetince davacı şirket merkezine 27.11.2018 tarihinde gidilerek davacının yasal defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmış, yasal defterlerin açılış kayıtlarının ve zorunlu olan yevmiye defterinin kapanış kaydının zamanında yapılmış olduğu tespit edilmiştir.

Davacının 20.08.2013 tarih---------- sayılı Sorumlu Denetçi atanmasına ilişkin kararında özetle; “Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’na yapmış olduğumuz başvuru çerçevesinde, denetçilerimizden YKÜ ----------, ----------- ve Yönetim Kurulu Üyesi olmayan ve şirket bordrosunda bulunan Sorumlu Ortak Başdenetçi -------- Kamu Yararını İlgilendiren Kuruluşların denetimi dahil her türlü bağımsız denetim raporlarını sorumlu denetçi sıfatıyla münferiden imzalaması konusunda görevlendirilerek, --------- Kurumu’nun onayına sunulmasına, oy birliği ile karar verilmiştir.” denmek suretiyle karara bağlanmış ve imzalanmıştır.

Yine Davacının 05.09.2016 Tarih ----------- Sayılı Şirket Alacağının Tahsili ile ilgili Yönetim Kurulu kararında “-----------Ş’nin ---------- olan alacağı ile ilgili hukuki sürecin başlatılmasına ve bu işlemleri yürütmek üzere Şirketimizce ------------ talimat verilmesine oybirliği ile kararlaştırılmıştır” denmek suretiyle hukuki sürecin başlatılmasına karar verilmiştir.Davalı -------- 16.10.1996 Tarih ----------- Ruhsat No.lu Yeminli Mali Müşavir Ruhsatına Sahiptir.

1986-1995 yılları arasında -----------Gelirler Kontrolörü (Vergi Müfettişi) olarak görev yapmış olduğu özgeçmişinden anlaşılmaktadır. Sigorta Sicil No.su ------------ olup, 10.11.2005 tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumuna ----------- işyeri sicil numarasından ----------Ş.’ye tekrar giriş yapmıştır. 31.01.2014 tarihinde işyerinden ayrıldığı kuruma vermiş olduğu sigortalı işten ayrılış bildirgesinden anlaşılmaktadır.

Ancak, 05.02.2014 tarihinde Kuruma tekrar Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi vererek tekrar giriş bildirgesinden yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kısa bir süre sonra 06.01.2015 tarihinde kuruma Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi vererek ayrılmış olduğu tespit edilmiştir.Davalı ----------- -----------Ş.’deki toplam 28.800 adet hissesinin 14.400 adedini nominal bedeli ile 14.400,00 TL’ye ------------ 02.09.2016 tarihinde devretmiş ve Anonim Şirketlerde Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi taraflarca imza altına alınmıştır.Davalı ----------- -----------Ş’deki toplam 14.400 Adet Hissesinin tamamını nominal bedeli ile 14.400,00 TL’ye ---------- 02.09.2016 tarihinde devrederek ortaklıktan ayrılmış ve Anonim Şirketlerde Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi taraflarca imza

altına alınmıştır.Davacı, 06.02.2014 ödeme tarihli Ocak 2014 Hesap Pusulası ile Davalı ----------- İşe giriş tarihi olan 10.11.2005 ile ayrılış tarihine kadar 28.297,00 TL Kıdem Tazminatı ve Net 9.000,00 TL Yönetici ücretini ve sair 37.082,25 TL’lık hesap pusulası düzenlenmiştir.Davacı 30.09.2011 tarih ----------- no.lu fatura ile ----------Ş’den 99.176,32 TL’ye satın almış olduğu --------- Model ----------- Plakalı Taşıt aracını 15.09.2015 tarihinde ------------ no.lu fatura ile davalı ----------- yetkilisi bulunduğu -----------.Ş’ne 94.730,00 TL’ye satmış ve bu satıştan elde edilen karı davacı şirket 10.12.2015 tarih --------- sayılı

Yönetim Kurulu kararı ile VUK.328 maddesine göre Yenileme Fonu hesabına alınmasına karar vermiştir.Davacı ‘’---------Ş.’’ ile Davalı---------- arasında 27.12.2013 tarihinde, “Yenilenen Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi” düzenlenmiştir.

İş sözleşmesinin 5. Maddesinde İşe başlama tarihi: 07.11.2005 tarihi, 6 Maddesinde Aylık ücretin 2013 yılı itibariyle 9.000,00 TL net olarak belirlendiği, 13 Maddeden müteşekkil iş sözleşmesi taraflarca 27.12.2013 tarihinde imzalanmıştır.Davacı kurum ‘’---------Ş.’’ ünvanı ile 100,00 TL sermaye ile kurulmuş, Kuruluşa ait sözleşme 18.06.1993 tarihinde tescil 05 Temmuz 1993 Tarih ---------- sayılı ---------- ilan edilmiştir.

Davacı kurum ‘’----------Ş.’’ 100,00 TL sermayesini 4.900,00 TL artırarak 5.000,00 TL’ye çıkarmış, Sermaye Artırımı 05.08.1997 tarihinde tescil 08.08.1997 Tarih --------- sayılı ------- ilan edilmiştir. 1996 yılına ait 27.06.1997 tarihinde yapılan genel kurulda Davalı ----------- Yönetim Kurulu Üyeliğine seçilmiştir.

Davacı kurum ‘’----------Ş.’’ 5.000,00 TL sermayesini 45.000,00 TL artırarak 50.000,00 TL’ye çıkarmış, Sermaye Artırımı 31.10.2002 tarihinde tescil 05.11.2002 Tarih ----------- sayılı ---------- ilan edilmiştir. 2001 yılına ait 25.10.2002 tarihinde yapılan genel kurulda Yönetim Kurulu Üyelerine 2.000,00 TL net ücret ödenmesine karar verilmiştir. Sermaye Artırımı sonrası Davalı ----------- pay miktarı 12.500,00 TL olmuştur.

Davacı kurum ‘’----------Ş.’’ 50.000,00 TL sermayesini 110.000,00 TL artırarak 160.000,00 TL’ye çıkarmış, Sermaye Artırımı 02.12.2011 tarihinde tescil 08.12.2011 Tarih --------- sayılı --------- ilan edilmiştir. 28.11.2011 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurulda Geçmiş yıl karlarının dağıtılmayarak sermayeye ilave edilmesine karar verilmiştir.

Sermaye Artırımı sonrası Davalı ---------- pay miktarı 38.400,00 TL olmuştur.Bilirkişi heyetince davalının 2012, 2013 ve 2014 yıllarında almış olduğu ücretlerin ---------- Taban ve Tavan aylık tutarlarından daha yüksek olduğu görülmektedir.------------ Hizmet Döküm Tablosuna göre, davalı, davacı şirket olan ------------ şirketine 01.11.1995 tarihinde girmiş ve 06.01.2015 tarihinde ayrılmıştır (04.07.2005-10.11.2005 ve 31.01.2014-05.02.2014 tarihleri arası hariç).Davalı 1995-2002 yılları arasında davacı şirkete 3568 sayılı kanuna göre serbest meslek makbuzu düzenlemiş ve bedellerini (serbest meslek makbuzu brüt tutarı 2.938,78-TL,

%20 vergi kesintisi sonrası ve KDV öncesi net tutarı 2.351,02-TL) almıştır. -----------, genel kurul kararları ve ortaklık pay defterleri ile yönetim kurulu karar defterlerine göre; davalı, davacı şirket olan ------------ şirketinin 25.10.1996-02.09.2016 tarihleri arasında ortağı olup, ayrıca 27.06.1997 tarihli Olağan Genel Kurul’da yönetim kurulu üyeliğine seçilmiş ve 24.06.2014 tarihine kadar davacı şirketi yönetim kurulu üyesi olarak ve 07.12.1999-16.04.2004 dönemlerinde münferit imzasıyla temsil ve ilzam etmiştir.

Davacı şirket genel kurullarını düzenli olarak yapmış ve davalıya verilen ücret/huzur hakkı genel kurullarda belirlenmiştir. 17.06.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile 4.000,00-TL huzur hakkı ödenmeye başlanmıştır. Davalının 24.06.2004 tarihinde yönetim kurulu üyeliği sona ermiştir. Davalının şirketteki hisse tutarları kayda değer olup, yıllar itibari ile 1996’da %25, 2011’de %24, 2014’de %18 olmak üzere ayrıldığı 2016 yılına kadar peyder pey azalarak devam etmiştir.

Davalı 20.08.2013 tarihli yönetim kurulu kararı ile bağımsız denetim raporlarını imzalaması için şirkette sorumlu ortak baş denetçi olarak görevlendirilmiştir. Davacı firma ile davalı arasında 27.12.2013 tarihinde ‘’Yenilenen Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi’’ imzalanmıştır. Sözleşmeye göre. 2013 yılı aylık net ücreti 9.000,00-TL’dır.

Davacı kurumun her yıl Maliye idaresine vermiş olduğu Kurum Beyanında (2008-2016) davalı ----------- ilişkili kişi olarak bildirilmiş ve ilgili yıllara isabet eden alacak tutarları da ‘’Mali İşlemler Ödünç Para /Kredi-Faiz Satım ana Para ve Faizi’’ olarak beyan edilmiştir.

Davalının davacı şirkette çalıştığı dönemde bir çok vergi barışı yasası çıkmış olup, davacı şirketin (Ortaklardan Olan Alacaklar hesabı eğer gerçek bir ortak alacak hesabı olmasa yani hizmet karşılığı yapılan ödemelerden oluşsaydı, ) bu Vergi Yasalarından yararlanma gereği duymadığı görülmektedir.

Davacı firma davalı ile olan muhasebesel hesaplarını 01.01.2002 tarihinden 04.07.2003 tarihine kadar ----------- hesabında, akabinde 2015 yılı sonuna kadar da ------------ hesabında takip etmiştir. Davalı 2016 yılında ortaklıktan ayrıldığı için, ilgili tutar ‘’Diğer Çeşitli Alacaklar’’ hesabına aktarılmıştır.

Bu hesap açıklamaları incelendiğinde, bu hesaba Aylık, Kar Payı, Kıdem Tazminatı, Eğitim, Otel, Bilgisayar, Çarmıklı, Tediye, Tahsilat, Havale, Kredi Kartı, --------- No.lu , ---------- No.lu Personel Borçlar, v.s adı altında davalı ile olan tüm işlemlerin kaydolduğu görülmüştür.

Yapılan tüm bu ödemeler davalı ortağa, ya da davalın ortağın ilişkili kişiler adına yapılmış ve yasal defterlere kayıtlı olup çok büyük çoğunluğu banka aracılığı ile (cüzi kısmı tediye makbuzu ile) yapılmış likit ödemelerdir.

Davacı şirket davalı ortağa, 2005 Aralık ayında 4.953,75-TL, 2006 Aralık ayında 10.304,71-TL, 2008 Ocak ayında 8.854,36-TL, 2010 Eylül ayında 31.918,34-TL kar dağıtımı yapmış, 02.12.2011 tarihli genel kurul sonrası kar dağıtılmayıp sermayeye ilave edilmiş (70.426,19-TL’sı) 50 bin TL den 160 bin TL’sına arttırılan sermayeden de bedelsiz hisse almıştır. Buna göre; bilirkişilerce; iki şekilde hesap yapılmıştır.

Eğer Sayın Mahkemece davacı taleplerinde haklı bulunur ise dava konusu ilişkinin ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı ve dava konusu alacağın ortağa verilen borç olduğu sonucuna varılır ise (zaman aşımı süresi dikkate alınmaksızın) davacının talep ettiği reeskont avans faiz oranına göre yapılan hesap şöyledir: ‘’---------Ş.’’ keşide ettiği --------- Noterliğinin 29.09.2016/---------- Tarih-Nolu İhtarnamesi ile muhatap ------------ şirkete olan 672.035,72-TL’nın (Aralık 2015 cari hesap bakiyesi) reeskont avans faizi ile birlikte ödenmesini, aksi taktirde dava açılacağını ihtar etmiştir.

İhtarname 01.10.2016 tarihinde ‘’----------- Cad.--------- İç Kapı No:---------- ------------ ‘’ adresinde muhatap evde olmaması nedeniyle oğlu --------- imzasına, 03.10.2016 tarihinde de ‘---------- mah. -----------sok. No:---------- -------------’’ adresinde daimi çalışanı evrak memuru ------------ imzasına tebliğ edilmiştir. Davalı tebligatın usule uygun olmadığı iddiasında bulunmuştur.

Davalının iddiasında konusunda değerlendirme ve takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere 01.10.2016 tebliğ tarihi ile 17.11.2016 takip tarihi arasındaki süre için işlemiş gün faizi aşağıda hesaplanmıştır.

Asıl Alacak Tutarı : 672.035,72-TL

Ödeme Emri Tebliğ Tarihi : 01.10.2016

İcra Tarihi : 17.11.2016

Yıl : 365 gün

Faiz oranları: 14.12.2014'ten itibaren 10,50

31.12.2016'dan itibaren 9,75

29.06.2018'den itibaren 19,50

İşlemiş faiz: 672.035,72 TL x 47/365 x 0,105 = 9.086,29 TL.

Buna göre toplam Alacak: 672.035,72-TL + 9.086,29-TL= 681.122,01-TL olarak hesaplanmıştır.

Eğer Mahkemece davacı taleplerinde haklı bulunur, dava konusu ilişkinin ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı ve dava konusu alacağın ortağa verilen borç olduğu sonucuna varılır ise 5 yıllık zaman aşımı dikkate alınarak, bulunan tutar için davacının talep ettiği reeskont avans faiz oranına göre yaptığımız hesaplamalar şöyledir:

17.11.2016 takip tarihinden 5 yıl öncesine dayanan (17.11.2011 tarihi itibari ile olan) alacaklar hesaplamaya dahil edilmiştir.

17.11.2011 Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi = 484.278,14-TL.

01.12.2015 Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi = 672.035,72-TL.

Davacının Ana Para Alacağı: 672.035,72-TL (-) 484.278,14-TL= 187.757,58-TL

İşlemiş Faiz : 187.757,58-TL x 47/365 x 0,105 = 2.538,59-TL olmak üzere toplam alacak icra takip tarihi itibariyle (187.757,58-TL + 2.538,59-TL )= 190.296,17-TL olarak hesaplanmıştır.

Bu raporda bilirkişi ---------- ayrık görüş yazarak; "şirket muhasebe kaydında davalı adına açılmış ------------ cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği, huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

Zira davalının mesleğindeki kıdemi ve deneyimi göz önünde bulundurulduğunda, sadece cari hesap kaydında ücret olarak gösterilen ödemeler karşılığında davacı şirkete hizmet sunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davalıya, şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olarak kâr payı da ödendiği ileri sürülebilir. Ancak kâr payı ödemelerinin çoğu zaman sermayeye ilave edildiği, nakit ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca ortaklardan olan alacaklar şirketin aktifinde yer aldığından, davalıya huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde ödeme yapılmak yerine cari hesaba borç kaydedilmesi, şirketin gerçek olmayan karlılığına yol açmıştır.

Başka bir anlatımla davalının sunduğu hizmetin karşılığı huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde ödenmiş olsaydı şirket bilançosu birçok yıl zarar göstereceği için kâr payı dağıtımı ve dolayısıyla kârın sermayeye ilavesi de mümkün olmayacaktı." şeklinde görüş bildirmiştir.

5-b-2)İkinci rapor: Yukarıda belirtildiği üzere, Mahkememizce, HMK hükmüne uygun olarak aynı branştan tek sayıda bilirkişi ataması yapılmış, ancak ilk bilirkişi heyetine atanan yeminli mali müşavir bilirkişilerden biri tarafları tanıdığından çekilme talebinde bulunmuş, ancak geri kalan bilirkişi heyeti tarafından durum Mahkememize bildirilmeksizin iki yeminli mali müşavir, bir işçi alacakları hususunda uzman nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi tarafından rapor düzenlenmiştir.

Bu ilk raporda davacı şirketin ticari defter ve kayıtları tam olarak incelenmiş olup, terditli hesaplama yapılmıştır. Bu hesaplamaya taraflarca itiraz edilmemiştir.

Ancak, mahkememizce 18/10/2019 tarihli duruşmanın "Dosyanın bir tek mali müşavir bilirkişiye değil de, yeminli mali müşavirlerden oluşan bilirkişi heyetine verilmesindeki amaç, sadece hesaplama yapılması değil, yeminli mali müşavir bilirkişilerin bu tür mali müşavirlerden oluşan şirketlerin hesaplarını denetleme görevleri nedeniyle uygulamaya hakim olmaları olduğu halde, bilirkişiler --------- ve --------- tarafından davalının kıdemindeki bir ortağın aylık gelirinin ne kadar olması gerektiği ve davalının çalışan mı, yoksa ortak mı olduğu hususunda bir değerlendirme yapılmadığı,

sadece heyete yeni katılan bilirkişi ----------- tarafından davacı tarafa soru sorulması şeklinde yorumda bulunulduğu anlaşılmakla, bu kez dosyanın bilirkişi heyetindeki yeminli mali müşavirler ---------, ----------, ------------ tevdi ile, bilirkişi ----------- şahsi görüşünde belirttiği şekilde, uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde ortaklara kâr payı dışında, ücret, ikramiye, prim ve benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı,

---------- cari hesabının uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği, davalının kıdem ve deneyimindeki bir kişiye yapılan ödemelere göre ---------- cari hesabındaki ödemelerin prim veya ikramiye kabul etmek gerekip gerekmeyeceği hususlarında, özellikle ek rapora dahil edilmeyen bilirkişi ----------- görüşlerinin neden yanlış olduğu hususunda rapor düzenlenmelerinin istenmesine,

dosyanın günsüz olarak bilirkişilere tevdiine" şeklindeki ara kararı ile HMK hükmüne uygun olarak iki kişilik yeminli mali müşavirin yanına üçüncü bir yeminli mali müşavir bilirkişi atanarak ara karardaki sorulara cevap vermeleri istenmiştir.

Buna göre, yeminli mali müşavir bilirkişiler ----------, --------- ve ---------- oluşan heyetçe düzenlenen 10/12/2019 tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümlerinde; "a) Bir Bağımsız Denetim / YMM Şirketinde çalışan kıdemli bir ortağın Aylık gelirinin ne kadar olması gerektiğinin araştırılması sonucu bulgu ve düşüncelerimiz: Bir Bağımsız Denetim / YMM Şirketinde ortalama yirmi yıl kadar çalışan kıdemli bir ortağın aylık gelirinin ne kadar olması gerektiğini hesaplayabilmek ve karşılaştırmalarda bulunabilmek için,

bu konuda liderlik yapan 4 büyük mali müşavirlik şirketi ile diğer mali müşavirlik şirketlerinin uygulamalarını örnek almak gerekir. Davaya konu olan yıllar itibariyle (2005-2015) dava dosyasına da sunulan 4 büyük mali müşavirlik şirketi ile ilgili rakamlar önceki bilirkişi raporlarında beyan edilmiştir. Ancak, raporda da açıklandığı üzere bu rakamlar, yapılacak karşılaştırmalara tam bir ölçü teşkil edemezler.

Çünkü bu rakamlar, şirketin büyüklüğü, iş hacmi – kapasitesi, personel durumu vb. gibi unsurlara bağlı olarak oluşurlar. Bu konuda her kesin kabul edebileceği net bir rakamı tam olarak telaffuz etmek mümkün olmamaktadır. Ancak yine de piyasa ortalamalarından hareketle ortalama bir rakama ulaşmak mümkündür. Bu konuya yıllarını veren kıdemli bir Yeminli mali müşavir ve bağımsız denetçi olarak ve edindiğimiz deneyimler sonucunda bu rakamın 2015 yılı itibariyle.

Orta boy bir ---------- Şirketinde Yeminli Mali Müşavir olarak bir kişinin aylık ücretinin ortalama 10.000 – 15.000 TL civarında olduğunun uygun ve normal olduğu kanaatini taşımaktayız.

Aynı şekilde 2015 yılı itibariyle, orta boy bir bağımsız denetim şirketinde Sorumlu Denetçi olarak çalışan bir kişinin ise, aylık ücretinin ortalama 15.000 – 20.000 arasında olduğunun uygun ve normal olduğu kanaatini taşımaktayız.b) Adı geçen ortağın çalışan mı yoksa Ortak mı olduğu: İlgili dönemlerde, Davaya konu olan davalı şahıs ------------ aslında ve öncelikle şirket ortağı olduğu, şirket ve ticaret sicili kayıtlarından tespit edilebilmektedir.

Ancak bu gibi şirketlerde, ortakların aynı zamanda çalışan gibi hareket ettikleri de vakidir. Örneğin, bağımsız denetim şirketlerindeki denetim kadrolarında yer alan bağımsız denetçiler, Sorumlu Denetçi ya da sadece Bağımsız Denetçi olarak aynı zamanda çalışan biri olarak ta yer alabilmektedirler. Davalı ----------- da bunlardan birisi olarak, ilgili dönemlerden bazılarında, bazen çalışan statüsünde (Sorumlu Denetçi gibi) şirket bünyesinde yer almıştır.

Özetle belirtmek gerekirse davalı “----------”, hem şirket ortağı ve hem de şirket çalışanıdır. c) Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kar Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı: ---------- ve ---------- Şirketlerinde şirket ortaklarına yönelik aşağıdaki uygulamalara sıkça rastlanmaktadır.-------- ve --------- denetimin birlikte yürütüldüğü şirketlerde (davacı şirket böyle bir şirkettir);

----------- hizmetleri için ayrı, ------------Hizmetleri için ayrı bir ücret takdiri söz konusu olmayıp tek bir ücret söz konusu olmakta, ayrıca şirket ana sözleşmesinin elverdiği ölçülerde ayrıca kardan da bir miktar kar payı verilebilmektedir. Dolayısıyla, davalı şahıs -----------, şirketten hem bir ücret (maaş, huzur hakkı gibi) alabilmekte hem de kardan pay alabilmektedir.

Kısaca, şirket çalışanı olarak kendisine her ne ad altında olursa olsun bir “ücret” verilmekte (örneğin, huzur hakkı gibi) ve aynı zaman da gerek görülmesi halinde net kardan da kendisine “kar payı” verilebilmektedir. ii. Bazen ise; -----------Şirketi ayrı, ----------- Şirketi ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak kurulabilmekte, birinde ortak olan aynı zamanda diğerinde de ortak olabilmektedir.

Bu gibi durumlarda, ----------- Şirketinde çalışan ortağa maaş, huzur hakkı vb. adlar atında ödemeler yapılabildiği gibi, ayrıca kardan da pay verilebilmektedir.

Bağımsız denetim şirketlerinde ise, durum farklıdır ve genellikle şirket denetim kadrosunda yer alıp bilfiil denetim kadrosunda yer alan ortaklara belli ücret ödenmekte (denetim ücreti şeklinde) ve ayrıca kardan genellikle pay verilmemektedir.Kısaca, bu gibi denetim şirketlerinde ortaklara genellikle denetim ücreti verilmekte, başka her hangi bir ödemede bulunulmamaktadır.Davalının buradaki konumu, ilk verilen uygulama örneğine uygun düşmektedir.

Şirket, hem ----------- hizmetleri verip hem de ---------- hizmetlerini bir arada verdiği için; ortağa hem bir ücret ödenebilmekte (huzur hakkı vb. gibi) hem de kardan pay verilebilmektedir.Ancak uygulamada, ücret ve kardan pay verilmesi dışında ortağa ikramiye, prim ve başka adlar altında her hangi bir ödemenin yapıldığına pek rastlanılmamaktadır. d) ---------- Cari Hesabının,

uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği: Bu başlık altında daha önceki görüşlerimiz tekrar etme gereği duyuyoruz.131 No.lu “ORTAKLARDAN ALACAKLAR” Cari Hesabı;İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği hesaptır. ----------- bu tanımdan hareketle, davacı şirket tarafından davalıya yapılan huzur hakkı, kar payı, ikramiye ödemesi, kredi kartı ödemesi, eğitim ödemesi vb. gibi ödemelerin yukarıda açıklanan işletmenin esas faaliyeti konusu dışındaki ödemeleri kapsadığından,

bu tür ödemelerin ----------- hesabında tutulması doğru ve yerindedir. Bu açıklamaya göre; bu tür borçlanmalar, ortaklık ilişkisine dayalı borçlanmalar olup, şirketin esas faaliyetleriyle ilgisi olmayan ve daha ziyade şahsi borçlanmaları kapsayan borçlanmalardır. Hesabın işleyiş mantığına göre de bunların şirkete geri ödenmesi gerekir. Ancak bu hesap, şirkete verilen hizmetlerin karşılığı olarak kabul edilmemelidir.

Çünkü hesabın tanımından da anlaşılacağı üzere bu hesap, İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği bir hesaptır. Dolayısıyla, şirketin esas faaliyet konusuyla ilgili olarak şirkete sunulan hizmetleri kapsamamaktadır ve bunu bu şekilde kabul etmekte mümkün değildir.

Davalı ortağın şirkete girişinden ayrılış tarihine kadar olan ---------- cari hesapta tutulan kayıtları incelediğimizde, bu hesabın torba bir hesap gibi kullanıldığı tespit edilmiştir.

Yani hesabın içinde, şirkete verilen hizmetleri kapsayan bir takım hizmetlere yer verildiği gibi (örneğin; şirket kredi kartı harcamaları, konaklama, ulaşım, bakım-onarım, yemek vb. gibi) verilen hizmetle hiçbir alakası olmayan okul taksitlerinden tutun konut taksidi ödemesi vb. birçok ödemeye de yer verilmiştir. Olması gereken, ortak ile şirket arasında sunulan hizmet dışındaki şahsi harcamaların bu hesaptan ayrı tutulması şeklindedir.

Daha önceki bilirkişi raporlarındaki tespitlerde olduğu gibi, burada ---------- hesap kapsamında ortağa yapılan nakdi ödemeler ile kendi adına yapılan ödemelerin tamamının belgeli oldukları ve gerçeği yansıttıkları görülmüştür. e) Davalının, mesleğindeki kıdem ve deneyimindeki bir kişiye yapılan ödemelere göre, ----------- Cari Hesabındaki ödemelerin prim veya ikramiye olarak kabul etmek gerekip gerekmeyeceği ve “Bilirkişi ----------- görüşlerinin yanlış olup olmadığının değerlendirilmesi konusu: Mahkemenize Sunulan 08.03.2019 tarihli Bilirkişi Heyeti Raporunda.

Bilirkişi -----------, “ mali müşavirlik şirketlerinin birçoğunda ortaklar aynı zamanda şirketin çalışanları konumundadır. Şirketin ana faaliyeti olan hizmet üretimine emekleriyle doğrudan katkı sağlamaktadırlar. Bu nedenle kendilerine karpayı dışında ücret, ikramiye, prim ve benzeri ödemeler yapılması doğaldır. Ancak uygulamada sıkça karşılaşılan durum bu değildir.

Somut olayda olduğu gibi şirketin aynı zamanda çalışanı da olan şirket ortağının şahsi harcamaları için gerekli olan para ihtiyacının kendisine ödenecek huzur hakkı, ücret, prim ve ikramiye gibi ödemlerle karşılaması yerine, söz konusu ödemelerin şirket hesaplarından yapılarak bu ödeme tutarlarının ortaklar hesabına borç olarak kaydedildiği görülmektedir.

Fakat şahsi harcamaları için yapılan bu ödemelerin şirket muhasebe defterlerinde başka adlar altında farklı hesaplarda takip edilmesi, söz konusu ödemelerin ortağın şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olduğu gerçeğini değiştirmez.” Dedikten sonra devamla. “Yukarıda açıklandığı üzere davacı şirket davalı adına yaptığı ödemeleri --------- hesapta takip etmiştir.

Ancak bu hesaba borç olarak kaydedilen tutarların küçük miktarı hariç davalıya nakit olarak yapılan ödemeler olmayıp, çocuğunun okul taksidi, kredi kartı ödemesi, seyahat ve konaklama giderleri, araç yakıt ve otopark gideri, site aidatı ve benzeri nitelikteki harcamalara yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, şirket muhasebe kaydında davalı adına açılmış ----------- cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği, huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. “ demektedir.Bilirkişi ---------- görüşleri hakkındaki değerlendirmelerimiz: i.

Ortağın Şirkete Sunduğu Hizmetlere Karşılık Kendisine Yapılan Ödemelerin Prim veya İkramiye Kabul Edilip Edilmeyeceği Konusu: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 394. Maddesine göre: “ Yönetim kurulu üyelerine, tutarı esas sözleşmeyle veya genel kurul kararıyla belirlenmiş olmak kaydıyla huzur hakkı, ücret, ikramiye prim ve yıllık kardan pay ödenebilir. “ denmektedir.

Yukarıdaki yasa maddesine göre; yönetim kurulu üyelerine, şirkete sundukları hizmetleri karşılığında huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde ödemeler yapılması YASAL OLARAK DOĞALDIR ve MÜMKÜNDÜR. Ancak bilirkişi ----------- yukarıda belirttiği gibi, bu durum uygulamada sıkça karşılaşılan bir durum değildir.

Somut olayda olduğu gibi, şirketin aynı zamanda çalışanı da olan şirket ortağının, şahsi harcamaları için gerekli olan para ihtiyacının kendisine ödenecek HUZUR HAKKI, ÜCRET, PRİM VE İKRAMİYE gibi ödemlerle karşılaması yerine, söz konusu ödemelerin şirket hesaplarından yapılarak bu ödeme tutarlarının ORTAKLAR HESABINA BORÇ olarak kaydedildiği görülmektedir.

Ancak, mali müşavirlik şirketlerinde sıkça karşılaşılan durum bu olmadığı için, şirkete sunmuş olduğu hizmet karşılığı şeklinde ortağa yapılan bu ödemeleri, zımnen öyle gibi görünse de doğrudan bir prim veya ikramiye ödemesi olarak KABUL ETMEK MÜMKÜN GÖRÜNMEMEKTEDİR. Zira bu işlerin bir yasal zemini vardır ve ancak şirketçe alınacak kararlar (genel kurul kararı, yönetim kurulu kararı gibi) sonucunca yasal bir zemine kavuşurlar. ii.

“Bilirkişi ----------- görüşlerinin bu dava ile ilgili olarak, özellikle --------- hesabın işleyişi hakkındaki görüşlerinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi konusu: Bilirkişi -----------; “---------- hesaba borç olarak kaydedilen tutarların küçük bir miktarı hariç, genelde nakit olarak yapılan ödemeler olmayıp, çocuğunun okul taksidi, kredi kartı ödemesi, seyahat ve konaklama giderleri, araç yakıt ve otopark gideri, site aidatı ve benzeri nitelikteki harcamalara yönelik olduğu anlaşılmaktadır.” Diyerek,

----------- cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin de sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşmıştır. Mali Müşavirlik Şirketlerinde, bazı istisnalar haricinde ikramiye, prim gibi ödemelere pek rastlanılmamaktadır.

Dolayısıyla, bu tür şirketlerde ortaklar arasında sıklıkla kullanılan ---------- cari hesabında kar payı dağıtımı, prim ve ikramiye gibi ödemelere yer verilmemekte, ortakların verdikleri hizmet karşılığında şirketten çektikleri paralar veya ihtiyacı olduğunda şirket kredi kartı ile yaptığı harcamalar karşılığında şirkete olan borçlanmalar şeklinde olabilmektedir.

Dolayısıyla Bilirkişi ---------- zımnen de olsa, bu tür borçlanmaların (kar payı, ikramiye, prim vb. dağıtımları gibi) normal mecrasında değil de ortaklar cari hesabının kullanılarak yapıldığı görüşüne bizler de katılmaktayız." şeklinde görüş bildirilmiştir.

6-Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Öncelikle belirtmek gerekir ki, her iki bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, raporlar arasında çelişki olmadığı, yeminli mali müşavir bilirkişilerin davacı şirketin varsa alacağını beş yıllık zamanaşımı süresi varsa ne kadar, zamanaşımı yoksa ne kadar olacağını faiziyle birlikte hesapladıkları, yeminli mali müşavir olmayan bilirkişi ---------- bu hesaplamaya itirazı olmadığı, ancak şahsi görüşü olarak "---------- cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği"ni bildirmiştir.

Bu bakımdan, iki bilirkişi raporu arasında çelişki olmayıp, bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli olduğundan teknik yönden hükme esas alınmıştır. Buna göre, 6-a)Davalının, davacı şirketin çalışanı mı, ortağı mı olduğu hususunda inceleme ve değerlendirme: Yukarıda gösterilen şirket ve --------- Ticaret Sicili Müdürlüğü kayıtlarından davalının ilgili dönemlerde öncelikle şirket ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Ancak bu gibi şirketlerde, ortakların aynı zamanda çalışan gibi hareket ettikleri de vâkidir. Bağımsız denetim şirketlerindeki denetim kadrolarında yer alan bağımsız denetçiler, Sorumlu Denetçi ya da sadece Bağımsız Denetçi olarak aynı zamanda çalışan biri olarak da yer alabilmektedirler. Davalı --------- da bunlardan birisi olarak, ilgili dönemlerden bazılarında, bazen çalışan statüsünde (Sorumlu Denetçi gibi) şirket bünyesinde yer almıştır.

Bu bakımdan davalı “-----------”, hem şirket ortağı ve hem de şirket çalışanıdır.6-b)Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kâr Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Davacı şirket gibi olan Yeminli Mali Müşavirlik ve Bağımsız Denetçilik hizmetinin birlikte verildiği şirketlerde --------- hizmetleri için ayrı, --------- Hizmetleri için ayrı bir ücret takdiri söz konusu olmayıp tek bir ücret söz konusu olmakta, ayrıca şirket ana sözleşmesinin elverdiği ölçülerde ayrıca kârdan da bir miktar kâr payı verilebilmektedir.

Dolayısıyla, davalı şahıs -----------, şirketten hem bir ücret (maaş, huzur hakkı gibi) alabilmekte hem de kârdan pay alabilmektedir.

Kısaca, şirket çalışanı olarak kendisine her ne ad altında olursa olsun bir “ücret” verilmekte (örneğin, huzur hakkı gibi) ve aynı zamanda gerek görülmesi halinde net kârdan da kendisine “kâr payı” verilebilmektedir.Bazen ise; ---------- Şirketi ayrı, ---------- Şirketi ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak kurulabilmekte, birinde ortak olan aynı zamanda diğerinde de ortak olabilmektedir.

Bu gibi durumlarda, -------- Şirketinde çalışan ortağa maaş, huzur hakkı vb. adlar atında ödemeler yapılabildiği gibi, ayrıca kârdan da pay verilebilmektedir.

Bağımsız denetim şirketlerinde ise, durum farklıdır ve genellikle şirket denetim kadrosunda yer alıp bilfiil denetim kadrosunda yer alan ortaklara belli ücret ödenmekte (denetim ücreti şeklinde) ve ayrıca kârdan genellikle pay verilmemektedir.Kısaca, bu gibi denetim şirketlerinde ortaklara genellikle denetim ücreti verilmekte, başka her hangi bir ödemede bulunulmamaktadır.Mahkememizce, davalının buradaki konumunun, ilk verilen uygulama örneğine uygun düştüğü, davacı şirket, hem ----------- hizmetleri verip hem de -----------hizmetlerini bir arada verdiği için; davalı ortağına hem bir ücret ödediği, hem de kârdan pay verdiği,

ancak bunun dışında davalı ortağa ikramiye, prim ve başka adlar altında herhangi bir ödemenin yapılmadığı kanaatine varılmıştır.

6-c)---------Cari Hesabının, uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda yapılan inceleme ve değerlendirme: --------- Cari Hesabı.

İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği hesaptır. --------- bu tanımdan hareketle, davacı şirket tarafından davalıya yapılan huzur hakkı, kar payı, ikramiye ödemesi, kredi kartı ödemesi, eğitim ödemesi vb. gibi ödemelerin yukarıda açıklanan işletmenin esas faaliyeti konusu dışındaki ödemeleri kapsadığından, bu tür ödemelerin ---------- hesabında tutulması doğru ve yerindedir.

Bu açıklamaya göre.

Mahkememizce bu tür borçlanmaların, ortaklık ilişkisine dayalı borçlanmalar olduğu, şirketin esas faaliyetleriyle ilgisi olmayan ve daha ziyade şahsi borçlanmaları kapsayan borçlanmaları kapsadığı, bu nedenle de bu hesabın işleyiş mantığına göre, bu hesaptan ödenen paraların davacı şirkete geri ödenmesi gerektiği, bu hesabın bilirkişi ---------- belirttiği gibi şirkete verilen hizmetlerin karşılığı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

6-ç)Davacının alacağının ne kadar olduğu hususunda yapılan inceleme ve değerlendirme: Yukarıda zamanaşımı ile ilgili bölümde belirtildiği üzere işbu dava sorumluluk davası değildir. Ancak ortaklık sözleşmesine dayalıdır. Davalı zamanaşımı defiinde bulunmuştur. Bu nedenle işbu davada uygulanacak zamanaşımı süresi TBK'nin 147. Maddesinin 4. Bendi uyarınca beş yıldır. Yani, davacı, davalıdan ancak son beş yıllık alacağını isteyebilecektir.

Ancak, olayımızda, zamanaşımının ne zaman kesildiğinin de saptanması gereklidir. Buna göre davacının hangi tarihten itibaren alacağını isteyebileceği hesaplanacaktır.Davacı vekili, ihtar tarihinde zamanaşımının kesildiğini iddia etmektedir. Ancak, zamanaşımının kesileceği haller, TBK'nin 154. maddesinde sayılmış olup, "ihtar" bu haller arasında sayılmamıştır. Bu nedenle ihtar tarihinde zamanaşımı kesilmez.

Yine taraflar arasındaki ilişkinin devam etmesi de zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılmamıştır.Bu nedenlerle olayımızda, zamanaşımı ancak icra takibi ile kesilmiştir(TBK md. 154/2). Bu nedenle davacı, icra takibinden geriye doğru 5 yıllık alacağını isteyebilecektir.Yukarıda "5-b-1" bendinde açıklandığı üzere bilirkişi heyetince 17.11.2016 takip tarihinden 5 yıl öncesine dayanan (17.11.2011 tarihi itibari ile olan) alacaklar;

"17.11.2011 Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi = 484.278,14-TL. 01.12.2015 Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi = 672.035,72-TL. Davacının Ana Para Alacağı: 672.035,72-TL (-) 484.278,14-TL= 187.757,58-TL

İşlemiş Faiz : 187.757,58-TL x 47/365 x 0,105 = 2.538,59-TL" olmak üzere toplam alacak icra takip tarihi itibariyle 187.757,58-TL asıl alacak, 2.538,59 TL olmak üzere toplam 190.296,17-TL olarak hesaplanmıştır. Bu hesaplama dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunduğundan hükme esas alınmıştır. 6-d)Davalının takas-mahsup talebi ile ilgili inceleme ve değerlendirme: Davalı takas-mahsup talebinde bulunmuştur.

Davalı, 2011 yılında 38.400 adet, 2012 yılında 38.400 adet, 2013 yılında 38.400 adet ortaklık payına sahip olup, 21.03.2014’de 8.000 adetini dava dışı -----------, 02.06.2014’de 1.600 adetini dava dışı ----------, 02.09.2016‘de 14.400 adetini dava dışı ----------, 14.400 adetini de dava dışı --------- 02.09.2016 tarihinde sahip olduğu hissesini devrederek ortaklıktan ayrılmıştır. Vaki hisse devirleri nominal bedel (1 hisse 1 TL) üzerinden yapılmıştır.

Hisse devirleri şirketin diğer ortaklarına yapılmıştır. Bu nedenle davalının şirketten bir alacağı bulunmamaktadır. Davacı, davalıya ilk işe giriş tarihi olan 10.11.2005 ile 31.01.2014 ayrılış tarihine kadar olan süre için 28.297,00-TL kıdem tazminatı ve aylık ücretlerini(en son net 9.000,00-TL yönetici ücretini ve sair 37.082,25-TL’lık hesap pusulası düzenleyerek) ödemiştir.

27.12.2013 tarihli Yenilenen Belirli Süreli İş sözleşmesinde davacının davalıya bir kârdan pay verme ve ayrıca bir ikramiye taahhüdü bulunmamaktadır. 05.02.2014-06.01.2015 dönemleri arasındaki süre 1 tam yılı doldurmadığından kıdem tazminatı hakkı yoktur. Davacı şirketin davalıyı işten çıkardığına dair bir belge yoktur. Davalı tarafından ihbar öneli verilmediğine dair bir iddiada görülmemiştir. Kaldı ki, dosya kapsamı ve tanık beyanlarında da bu yönde bir ifade görülmemiştir.

Davalı Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi ile şirketten ayrılmıştır. Bu nedenle davalı ihbar tazminatına da hak kazanmamıştır. Fazla çalışma ücreti konusunda ise, sözleşmede haftalık 11 saati aşmamak koşulu ile haftalık 45 saat çalışma süresi öngörülmüş ve günlük 11 saati aşmamak koşulu ile de yılda 270 saate kadar fazla çalışma yaptırılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca sözleşmede; ‘’Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır.

Ancak, denkleştirme esası uygulandığı durumlarda, denetçinin iki aylık süre içindeki haftalık ortama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile bazı haftalarda 45 saatten fazla çalıştırma olsa dahi, bu haftalardaki 45 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışma sayılmaz ve fazla çalışma ücreti ödenmez.‘’ şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Dava dosyasındaki belgelere ve yasal defter ve belgeler üzerinde bilirkişilerce yapılan incelemeye göre daha önceden de fazla mesai ücreti ödemesi tespit edilememiştir. Tanık beyanlarında da fazla çalışma konusunda bir ifade mevcut değildir. Bu nedenle davalının, davacı şirketten takas-mahsup edebileceği bir alacağı bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

6-e)İcra takibinde istenen faizin türü hakkında inceleme ve değerlendirme: Davacı-alacaklı icra takibinde reeskont avans faizi talep etmiş, davalı taraf işin ticari olmaması nedeniyle reeskont avans faizi işletilemeyeceğini beyanla itiraz etmiştir.5335 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Yasa hükümlerinde, 01.05.2005 tarihinden itibaren yasal faizin (ticari olmayan işlerde uygulanan temerrüt faizi) reeskont oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, reeskont oranı tabiri madde metninden çıkartılmış,

bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi --------- bırakılan ve belli bir oranı ifade etmekte olan (önce %12 iken 01.01.2006 tarihinden itibaren %9) faiz uygulamasına geçilmiş, diğer bir deyişle 01.01.2000 tarihinden önceki dönemde ticari işlerde, 01.01.2000-01.05.2005 tarihleri arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.

Buna göre, icra takibi, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatıldığından davacının alacağı için isteyebileceği faiz türü 3095 sayılı Kanun'un 2. Maddesinde belirtilen şekilde ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi olan avans faizidir.

Bu nedenle, davalının faizin türü ile ilgili itirazı yerinde görülmemiştir. 6-f)Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlunun--------- İcra Dairesi'nin --------- esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 187.757,58 TL asıl alacak ve 2.538,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 190.296,17 TL alacak ile işleyecek faiz yönünden 187.757,58 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, kalan alacak zamanaşımına uğradığından fazlaya ilişkin 484.278,14 TL asıl alacak isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

7-İcra inkar tazminatı ile ilgili gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir. İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir.

İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir.

Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, alacak likid olmayıp, alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

8-Kötü niyet tazminatı ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davalı taraf, kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur. Kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklı-davacının, icra takibinin haksızlığı yanında, ayrıca kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Yani davalının, davacının takip ve dava konusu alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini bilmesine ya da bilebilecek durumda olmasına rağmen takip başlattığını veya dava açtığını ispatlaması gerekir.

Müsnet davada, taraflar arasında hukuki ilişki olduğu her iki tarafın kabulünde olup, davacı sadece davaya konu borcun bir kısmının varlığını ispatlayamamış, alacağın bir kısmına ilişkin talep zamanaşımı defi nedeniyle reddedilmiştir.

Bu nedenle davalı, davacının icra takibini yaparken veya dava açarken reddedilen kısımla ilgili davacı-alacaklının kötü niyetli olduğunu ispatlayamadığından kötüniyet tazminatı takdirine yer olmadığında karar vermek gerekmiş ve davanın kısmen kabulüne ilişkin mahkememizce verilen 26/02/2020 tarih ve---------- Esas - ------------ Karar sayılı ilam taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine---------- sayılı ilamıyla "GEREKÇE: Dava, davacı şirket tarafından ortağı, çalışanı ve bir dönem yönetim kurulu üyesi olan davalıya borç olarak verildiği iddia edilen paranın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı, davacı şirkete 25.10.1996 tarihinde ortak olmuş ve ortaklık ilişkisi tüm hisselerini devrettiği 02.09.2016 tarihine kadar sürmüştür. Davalı aynı zamanda 10.11.2005-31.01.2014 ile 05.02.2014-06.10.2015 tarihleri arasında davacı şirketin sigortalı çalışanı olup, 27.06.1997-26.04.2004 tarihleri arasında da davacı şirketin yönetim kurulu üyesi olarak görev yapmıştır.

Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.

TTK’nın 367. maddesine göre anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır.

Somut olayda davalının şirket ortağı olduğu ve yaklaşık 7 yıl süreyle yönetim kurulu üyesi sıfatını taşıdığı dönem içerisinde davacı şirket tarafından kendisine yapılan ödemelerin tahsili talep edilmiş olmakla, davacı anonim şirket ile ortağı ve yönetim kurulu üyesi olan davalı ortağı arasındaki uyuşmazlığın, TTK hükümleri gereğince çözümlenmesi gerekmektedir.

Davalının aynı zamanda sigortalı çalışan olması da bu sonucu değiştirmeyeceğinden mahkeme görevli olup, davalı vekilinin ileri sürdüğü göreve ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir. TBK'nın 147/4 maddesi uyarınca bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Somut olayda uyuşmazlık da davacı şirket ile ortağı ve bir dönem yönetim kurulu üyesi olan davalı arasındaki alacak isteminden kaynaklandığından, beş yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Beş yıllık zamanaşımı süresi ise TBK'nın 154. maddesi gereği davacının icra takip tarihi olan 17.11.2016 tarihi itibariyle kesilmiş olmakla, bu tarihten geriye doğru beş yıllık döneme ait alacağın talep edilmesi mümkündür.

Bu nedenle taraf vekillerinin zamanaşımına yönelik olarak ileri sürdükleri istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Somut olayda; davalının davacı şirkete 25.10.1996 tarihinde ortak olduğu ve ortaklık ilişkisinin tüm hisselerini devrettiği 02.09.2016 tarihine kadar sürdüğü, davalının aynı zamanda 10.11.2005-31.01.2014 ile 05.02.2014-06.10.2015 tarihleri arasında davacı şirkette sigortalı olarak çalıştığı, 27.06.1997-26.04.2004 tarihleri arasında da davacı şirketin yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.

Davacı şirket tarafından, davalının ortak olduğu bu döneme ilişkin olarak 01.01.2002 tarihinden itibaren 31.12.2015 tarihine kadar olan 14 yıl boyunca otel ve konaklama, benzin, otopark, uçak bileti gibi adlar altında yapılan ödemeler ile aidat, okul taksiti, kredi kartı gibi kişisel harcama niteliğindeki ödemelerin davalıya borç olarak yapıldığı iddia edilerek, bu tutarların tahsili talep edilmektedir.

Davalıya yapılan bu ödemeler davacı şirketin ortaklardan alacaklar hesabına kaydedilmiş olup, davalının ortaklıktan ayrılmasıyla birlikte diğer çeşitli alacaklar hesabına aktarılmıştır. Mahkemece davacı şirketin ticari defterleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde, davalıya yapılan bu ödemelerin büyük kısmının davalının kişisel ihtiyaçları ile masrafları ve ödemelerinin şirket tarafından yapılmasından oluştuğu tespit edilmiştir.

Davalıya bu dönemde ayrıca sigortalı çalışması karşılığında hak ettiği ücret ile yönetim kurulu üyesi olduğu dönemde huzur hakkı ödemesi de yapılmıştır. Bu nedenle davalının hak ettiği ücret ile huzur hakkı dışında ilave olarak yapılan dava konusu ödemelerin, davalıya borç olarak verildiği sabittir. Davalı tarafça bir kısım ödemelerin şirketin işleriyle ilgili yapılan masraflara ilişkin olduğu ileri sürülmüşse de bu husus kanıtlanamamıştır.

Bu nedenle mahkemece takip tarihinden geriye doğru beş yıllık döneme ait alacağa hükmedilmesi isabetlidir. Davacının 29.09.2016 tarihli ihtarnamesi ile davalı 01.10.2016 tarihinde temerrüde düşmüş olup, uyuşmazlık şirket ile ortağı arasındaki alacağa dayandığından ticari iş niteliğinde bulunmakla, hükmedilen alacağa avans faizi işletilmesinde de hukuka aykırılık yoktur.

Diğer yandan takip konusu alacak likit olmayıp miktarının tespitinin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle, icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığından, mahkemece davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi yerindedir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." gerekçesiyle başvuru esastan reddedilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.----------- sayılı ilamıyla "C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, davacı şirket tarafından ortağı, çalışanı ve bir dönem yönetim kurulu üyesi olan davalıya borç olarak verildiği iddia edilen paranın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2.2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi. 3.6098 sayılı Kanun'un 154, 147 nci maddeleri.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Davalı, davacı şirketin bir dönem çalışanı, bir dönem de ortağıdır.

Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında, hukukçu bilirkişi görüşünün aksine davalıya yapılan ödemelerin davalının şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olarak değerlendirilemeyeceği görüşlerine yer verilmiş olup, son bilirkişi ek raporunun 5. maddesinde hukukçu bilirkişinin görüşüne katılındığı belirtilmesine rağmen Mahkemece ilk rapordaki 5 yıllık torba hesaba itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, ister hizmet akdi ister ortaklık ilişkisi ya da temsil yetkisinden kaynaklanan alacakları dışında davalıya borç ödemesi yapıldığını ispat yükü davacı şirket üzerindedir. 20 yıl boyunca davalıya ödeme yapılarak bilahare bunların borç olarak verildiği iddiası hayatın olağan akışına uygun bir iddia değildir.

Bu durumda, açıkça son 5 yıldaki ödemelerin davalıya somut olarak borç verildiğine ilişkin davacıya varsa delilleri sunması için süre verilmesi, buna göre delillerin değerledirilmesi, aksi takdirde talebin reddedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle.

1. Davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Davalı vekilinin temyiz itirazının kabulüne.

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 3. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi." gerekçesiyle dosya bozularak mahkememize gelmiştir.Davacı vekiline, açıkça son 5 yıldaki ödemelerin davalıya somut olarak borç verildiğine ilişkin delillerini sunmak üzere dört hafta kesin süre verilmesine karar verilmiş, davacı vekili 11/12/2024 tarihli beyan dilekçesiyle, istenilen bilgi ve belgelerin dosya kapsamında mevcut olduğunu söylemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, davacı şirket tarafından ortağı, çalışanı ve bir dönem yönetim kurulu üyesi olan davalıya borç olarak verildiği iddia edilen paranın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı şirket, davalıya borç verdiğini iddia etmektedir. İspat yükü davacı taraf üzerinde olup borç verdiğini usulüne uygun ispat etmesi gerekmekte olup davacı taraf davalı tarafa borç verdiğini usulüne uygun yazılı bir belgeyle ispat edemediğinden davanın reddine, davalının, davacı şirketin ortağı, çalışanı ve bir dönem yöneticisi olduğundan davalı şirketin icra takibi yapmakta kötü niyetli kabul edilemeyeceği anlaşıldığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.