İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2025/264 K.2025/361

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2025/264 Esas

KARAR NO : 2025/361

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 11/01/2016

KARAR TARİHİ : 30/04/2025

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ----------- diğer müvekkilleri ---------- ile ---------- müşterek çocuğu olduğunu, davalı ---------Ş.nin, Kadın Doğum Uzmanı ----------, Kadın Doğum Uzmanı -----------, Kadın Doğum Uzmanı ----------- Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçelerini tanzim ederek,

tarifede belirlenen 1.200.000.-TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkil ----------- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktorlar tarafından takip edildiğini, anılan doktorların genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunu ve bilişsel, nöromotor geriliği hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük ---------- down sendromlu olarak doğduğunu, davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulamalarının özetle;

bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, kosultasyon istememe, CVS/amniyo sentez yapmama olarak sayılabileceğini, down sendromu, bilişsel, nöromotor gelişimde geriliğin hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, ----------- bu işgöremezlik nedeniyle maddi ve bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle de manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ----------- ve baba ------------ hayat boyu çocuklarını down sendromlu ve bilişsel, nöromotor gelişimde geri olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini,

davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu ve bilişsel, nöromotor gelişimde geri olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, ------------- işgöremezlik oranının, 04.11.2015 tarihli ------------ Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu Raporu ile %88 olarak tespit edildiğini, tüm bu nedenlerle davacı --------- için 10.000 TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminat ve 60.000 TL manevi tazminat, davacı ------------ için 30.000 TL manvi tazminat,

davacı ------------ için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı davaya cevap vermemiştir.

ISLAH

Davacılar vekili 13/09/2018 tarihli değer arttırım dilekçesi ile davacı ------------ maddi tazminat istemine artırarak 680.000 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:1-Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti: Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.Davalı vekili, davaya cevap vermediğinden ön inceleme duruşmasına kadar tarafların uyuştuğu husus bulunmamakta olup,Ön inceleme duruşmasına kadar taraflar arasındaki uyuşmazlığın,A-Davacı annenin, davalının sigortalıları ----------- ve ------------ hastası olup olmadığı,

hamileliği boyunca tedavisinin bu doktorlar tarafından yapılıp yapılmadığı,B-Dava dışı davalının sigortalısı doktorların küçük davacı ------------ down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadıkları, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasının dava dışı hekimlerin kusurlu davranışı sebebiyle olup olmadığı, C-Davalının sorumluluğunun varlığı halinde ise talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu,

Ç-Davacıların TBK'nin 56. Maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.

2-Hukuki açıklama:------------ sayılı emsal nitelikli ilâmında açıklandığı üzere, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir (1086 sayılı HUMK. 76. md, 6100 sayılı HMK 33.md).

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.

Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.

Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve ---------- sayılı ------------- de yayımlanıp yürürlüğe giren ------------ Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil,

sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. ----------- Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır.

Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ''Aydınlatılmış Onam'' başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.

Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir.

Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya;

a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği.

18. maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.

Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.

Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.

Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir.

Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır.

Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu,

bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Davanın gerektirdiği şekilde, davacı anne ---------- hamilelik dönemine ilişkin tüm tıbbi kayıtlar ve davacı küçüğün down sendromlu olduğuna ilişkin tüm kayıtlar getirtilmiş, davacı küçüğün maluliyet oranı ile ilgili tıbbi rapor alınmak ve konu uzmanı bilirkişilerden davalının sigortalısının kusurlu olup olmadığı, kusurlu olduğu taktirde maddi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda gerekli bulunan raporlar alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.

3-a)Davalının sigortalıları olan uzman hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı vekili, her ne kadar dava dilekçesi ile malpraktis hukuki nedenine dayanarak dava açmış ise de, 07/10/2020 tarihli duruşmada "hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kalan diğer kusurlarına dayanmadığını" bildirmiş ve bu nedenle, Mahkememizce, davalının sigortalısı olan hekimlerin sadece "hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği" hususuyla ilgili deliller toplanıp, değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir.

Buna göre, davacı ---------- ----------- doğumlu olduğu, son adet tarihi olan 8.7.2011 tarihinde ------------ yaşında olduğu, gebeliğine ilişkin olarak 13.10.2011 tarihinde ------------- Hastanesin'de------------ tarafından ultrasonografik inceleme yapıldığı ve 12+5 günlük gebelik saptandığı, 11-14 hafta tarama testi istendiği, test sonuçlarına göre yaş riskinin 1:395, biokimyasal riskin 1:1402, kombine riskin 1:5798 çıktığı, 4.11.2011 tarihinde --------- Hastanesinde ----------- tarafından USG yapıldığı ve 17 haftalık gebelikte fetal anomali saptanmadığı,

3.1.2012 tarihinde aynı doktor tarafından tekrar USG yapıldığı ve 26. Haftada bir haftalık bir gerilik saptandığı, doktorun DS riskinin %60-70 dışlandığının rapor edildiği, 13.3.2012 tarihinde ------------ Devlet Hastanesinde muayene ve biokimya testleri yapıldığı,

9.4.2012 tarihinde ------------ Hastanesi'ne yatış ve sezeryan ile doğum yaptığı anlaşılmıştır.Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak ----------- Hastanesi, -----------Hastanesi, ---------- Hastanesi'ne ait hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişi tarafından incelenmesinde tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı saptanmıştır.

Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçları hakkında gerekli açıklamaların yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşır.

Down Sendromu (Trizomi 21) bir kromozom anomalisi olduğundan, hekim tarafından önlenmesi mümkün olmamakla birlikte, uygun prenatal tanılar ile tespiti mümkün olan, objektif bulgulara dayanan, gerekçeli raporlar ile hukuken gebeliğin sonlandırılmasına da olanak veren bir durumdur. Dosya içeriğinde, her ne kadar hastaya (davacı anne) bazı testlerin yapıldığı anlaşılmış ise de, davacı anneye ilişkin bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır.

Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge(aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktorlar tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı,

bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ----------- down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu oldukları kanaatine varılmıştır.3-b)Davalı sigorta şirketinin sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısının sorumluluğu poliçede yer alan olay başına teminat limitiyle sınırlıdır.

Tıbbi kötü uygulama iddiasına muhatap hekimlerden ----------- ve ---------- ait poliçe bilgileri dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulmuştur.

Davalı ile sigortalı hekim ------------arasında düzenlenen ------------- numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası poliçesi uyarınca davalının poliçede yer alan olay başına 400.000 TL teminat limitiyle sorumlu olduğu, davalı ile sigortalı hekim ------------arasında düzenlenen ---------- numaralı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası poliçesi uyarınca davalının poliçede yer alan olay başına 400.000 TL teminat limitiyle sorumlu olduğu, poliçelerin genel şartlarının birinci maddesine göre sigortacının sorumluluğu sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemi kapsadığı,

ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30 Temmuz 2009'u geçemeyeceği, bu durumda 20.1.2015 ve 6.8.2015 tarihli poliçelerin 09/04/2012 tarihinde doğan davacı ------------ annesi davacı ------------ hamilelik süresini kapsadığı, dolayısıyla davalının işbu davada toplam 800.000 TL limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.3-c)Davacı ----------- maluliyet durumu ile ilgili değerlendirme: Davacı ----------- hakkında -------------Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunun 04.11.2015 tarihli raporunda davacının %88 oranında engelli olduğu tespitinde bulunulmuştur.

Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.3-ç)Davacı---------- maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmışsa miktarının ne kadar olduğu hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı ----------, davalının sigortalıları hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle down sendromlu olarak %88 oranında kalıcı maluliyet oranıyla hayatı boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı ve bu nedenlerle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.

Davalının sigortalılarının kusur oranıyla ilgili olarak, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmedikleri için ve davacılar, aydınlatma yükümlülüğü dışındaki hekim hatalarına dayanmadığından davalının sigortalarının aydınlatma yükümlülüğü açısından tam kusurlu oldukları kanaatine varılmıştır. Davacının bakıcı gideri ile ilgili olarak, yapılan incelemede.

Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin, “Başka birinin sürekli bakımına muhtaç olma halleri” başlıklı 15. maddesi şu şekildedir:

Sigortalıların ve özürlü çocuklarının başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda sayılacağı haller aşağıda gösterilmiştir.

a) Kuadripleji, parapleji, dipleji ve sigortalının yaşamını kendi başına yürütmesine engel hemipleji veya merkezi sinir sisteminin sfinkter bozuklukları ile birlikte olan diğer hastalık ve arızalar.

b) Süreli veya sürekli ruh sağlığı ve hastalıkları kliniğinde kalmayı gerektiren ve tedavi edilemeyen psikotik hastalıklar.

c) İki gözde de yüzde yüz (tam) görme kaybı.

ç) İki elin kaybı.

d) Bir kolun omuzdan ve bir bacağın kalçadan kaybı.

e) Her iki bacağın alttan en az 1/3’ünün kaybı.

f) Tedavisi olanaksız bir hastalıktan ileri gelen ağır beslenme bozuklukları ve kaşeksiler.

g) (Ek bent: 22/01/2011 - 27823 S. R.G. Yön./3. md.) Yukarıda tespit edilen hastalık ve arızalar dışında kaldığı halde tedavi edilemeyen, başka birinin sürekli bakımına muhtaç olan ağır hastalık ve arızalar.

------------ sayılı kararında; “…davacının iyileşme süresinin tümü boyunca bakıcıya ihtiyaç duyup duymayacağı yönünde doktor bilirkişi görüşü bulunmadan aktüer bilirkişi tarafından dokuz ay süresince bakıcı gideri hesaplamıştır. Şu durumda, davacının bakıcı ihtiyacı olup olmadığı varsa süresinin doktor bilirkişi tarafından belirlenmesi ve bu süre için bakıcı giderine hükmedilmesi…” gerektiği belirtilmiştir.

Davacı --------- ----------- yaşından itibaren aktif çalışma hayatına atılarak en az yasal asgari ücret kadar kazanç elde edebileceği, işlemiş-bilinen devre maddi zararları somut olarak gerçekleştiğinden herhangi bir artış ya da iskontoya tabi tutulmaksızın aynen esas alınması gerektiği değerlendirilerek, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam olarak 905.982,34 TL olarak hesaplanmıştır.

Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.

Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalıları olan hekimlerin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurları olmaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden maddi tazminat açısından dava değerini 680.000 TL olarak ıslah ettiği hususları gözönüne alındığında,

takdiri indirim gerekip gerekmediği hususu sonuca etkili olmadığından bu hususta mahkememiz hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır.

Davacının bakıcı gideri açısından yapılan incelemede, her ne kadar davacının % 88 oranında özürlü olması nedeniyle davacının yaşam süresinin tamamında bakıcıya ihtiyacı olabileceği düşünülür ise de, hükme esas alınan ----------- Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunun 04.11.2015 tarihli raporunda davacının yaşam süresinin belirli bir döneminde ya da tamamında bakıcıya ihtiyacı olup olmayacağı, varsa süresinin ne kadar olabileceği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı,

davacı vekilinin de, bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden dava değerini ıslah ettiği, davacının bakıcı gideri hususunda rapor alınması yönünde herhangi bir talebi olmadığı, ıslah edilen dava değerine göre de yukarıda açıklanan gerekçelere göre işbu dava açısından davacının bakıcıya ihtiyacının olup olmadığı, varsa bakıcı giderinin ne kadar olabileceği sonuca etkili olmadığından bu taleple ilgili değerlendirme yapılmamıştır.

3-d)Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı ---------- maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 905.982,34 TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 724.785,87 TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır.

Davacı ------------ vekili 13/09/2018 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 680.000 TL'ye yükseltmiştir. Buna göre, davacı ----------- maddi tazminat davasının kabulü ile, 680.000 TL maddi tazminatın davanın açıldığı 11/01/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek "davalının tacir olması nedeniyle" 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

3-e)Manevi tazminat miktarının hesaplanması ile ilgili inceleme, değerlendirme ve sonuç: 6098 sayılı TBK m. 56. Maddesinin birinci fıkrasına göre; hakim bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1976 günlü ve ---------sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir.

Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.

Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış ve sonucu dosya içerisine alınmıştır.

Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı---------- down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %88 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu,

bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimlerin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu bulundukları, davalının dava dışı sigortalılarının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak,

davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük ------------ için 60.000 TL, davacı baba ---------- için 30.000 TL, davacı anne ---------- için 30.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 11/01/2016 itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davalara verilmesine karar vermek gerekmiştir.

3-f)Maddi hatanın düzeltilmesi: Mahkememizin 6.11.2020 tarihli kısa kararının 1. Bendinde davanın açıldığı tarih olarak diğer bentlerde yazıldığı üzere 11/01/2016" yazılması gerektiği halde sehven "6" rakamı unutularak "11/01/201" yazıldığı tespit edilmiştir.

Mahkeme hükümlerinin tashihi ve tavzihine ilişkin yasal düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 304., 305. ve 306. maddelerinde yer almaktadır.

“Hükmün tashihi” başlıklı 6100 sayılı 304. maddesi "(1) Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir.

(2) Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili karar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılır, imzalanır ve mühürlenir." hükmünü,

"Hükmün tavzihi" başlıklı 305. Maddesi "(1) Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir.

(2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez." hükmünü,

"Hükmün tamamlanması" başlıklı 305/A maddesi "(Ek:22/7/2020-7251/27 md.)

(1) Taraflardan her biri, nihaî kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. Bu karara karşı kanun yoluna başvurulabilir." hükmünü,

"Tavzih ve tamamlama talebi ile usulü" başlıklı 306. Maddesi "(1) Tavzih veya tamamlama, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih veya tamamlama talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur.

(2) Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir.

(3) Mahkeme tavzih veya tamamlama talebini yerinde gördüğü takdirde 304 üncü madde uyarınca işlem yapar." hükmünü haizdir.

Buna göre, ileride karışıklığa neden olmaması açısından hükmün birinci fıkrasındaki "11/01/201" rakamlarına "6" rakamı eklenmek suretiyle "11/01/2016" olarak düzeltilmesine ilişkin mahkememizce verilen 06.11.2020 tarih ve --------- Esas - ----------- Karar sayılı karar davalı vekilince istinaf edilmiş, ----------- sayılı kararıyla başvurunun esastan reddine karar verilmiş, istinaf kararı davalı vekilince temyiz edilmiş, ------------- sayılı ilamıyla "V. TEMYİZ A.

Dava ve Hukuki Nitelendirme Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. B.

Değerlendirme 1.Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b(1) hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin karara yönelik davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Davacı çocuk ----------- yönünden. Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12. maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17. maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.

Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10. maddesinde,

Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17. maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “Hekim, zamanında aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı ölümcül şekilde rahimden tahliye edilecektim, sağ olarak dünyaya gelmemle, hekimin ihmali arasında illiyet bağı bulunuyor" şeklinde tevil edilebilecek bir dava ile geriye dönük ötenazi isteminden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talebinde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ------------ da yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk hakkında kurulan hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1 hükmü uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.02.2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." gerekçesiyle mahkeme kararımız bozularak dosya mahkememize gelmiş ve yeni bir esasa kaydı yapılmıştır.

UYUŞMAZLIK VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı çocuk ---------- talepleri yönünden. Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin niteliği başlıklı 12 nci maddesi, "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir...", Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlıklı 17 nci maddesi, "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir..." düzenlemelerini içermektedir.

Öte yandan 31.12.2008 tarihli, 5825 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme'nin Giriş bölümünde (h) bendinde, İşbu Sözleşmeye Taraf Olan Devletlerin, "...Bir kişinin engelli olduğu için ayrımcılığa maruz kalmasının her bireyin doğuştan sahip olduğu insanlık onuru ve değerinin de ihlal edilmesi anlamına geldiğini de kabul ederek,..." aşağıdaki hükümler üzerinde anlaşmaya vardıkları belirtilmiş olup Yaşama Hakkı başlıklı 10 uncu maddesinde,

Taraf Devletlerin her insanın yaşama hakkına sahip olduğunu yeniden onaylayarak engellilerin bu haktan etkin ve diğer bireylerle eşit koşullar altında yararlanmalarını sağlayacak gerekli tüm tedbirleri alacağı, Kişisel Bütünlüğün Korunması başlıklı 17 nci maddesinde, engelli her kişinin, beden ve ruh bütünlüğüne diğer bireylerle eşit bir şekilde saygı duyulması hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Anılan hükümler hep birlikte değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlıkta down sendromlu doğan davacı çocuk bakımından açılan davada, “doktor, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirseydi, belki benim yaşam hakkım elimden alınacaktı, oysa şimdi alınmadı" şeklinde yorumlanabilecek bir sebebe dayalı maddi ve manevi tazminat isteminde hukuki yarar bulunmamakta, istem özünde davacı çocuğun kişilik haklarını ihlal etmektedir.

Maddi ya da manevi, neticede parasal bir değere tekabül eden bir menfaat, kişilik haklarını ihlal eder şekilde talep ve dava konusu edilemez. Sosyal devlet ilkesi çerçevesinde engelli bireylere tanınan tüm haklardan davacı çocuk ---------- da yararlanacağı şüphesizdir. Açıklanan bu hususlar doğrultusunda davacı çocuk ----------- yönünden açılan davanın hukuki yarar yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

Davacı anne ----------- ve davacı baba ---------- talebi yönünden; davacılar ---------- ve ----------- lehine hükmedilen manevi tazminata ilişkin hükümlerin bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleştiği anlaşıldığından davacılar --------- ve ------------ manevi tazminat davaları daha önce kesinleştiğinden yeniden aynı konuda hüküm tesisine yer olmadığına karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.