İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1178 K.2020/151

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR

ESAS NO : 2018/1178

KARAR NO : 2020/151

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 08/10/2018

KARAR TARİHİ : 19/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ------------müvekkili arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini ancak sonuç alınamadığını, bu nedenle davalı hakkında başlatılan icra takibine davalının haksız yere itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptali ile takibin --------.üzerinden takipte belirtilen şartlarla devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olarak kararlaştırıldığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davacının bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, sözleşmeye konu krediyle ilgili olarak ipotek tesis edildiğini, davacı tarafça İstanbul Anadolu-----.İcra Müdürlüğünün ------- sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını,

ipoteğin tesis edilen taşınmazın kredi borcunu karşılayacak nitelikte olduğunu bu nedenle ayrıca ilamsız takip yapılmasında davacının hukuki yararı bulunmadığını, kefalet sözleşmesine dayanılarak kefile gidilebilmesi için ihtarname keşide edilip hesabın kat edilmesi gerekirken müvekkiline ihtarname tebliğ edilmediğini, bu nedenle müvekkilinin temerrüde düşmediğini, alacağın da muaccel hale gelmediğini, davacı tarafça keşide edilen ihtarname ile takip talebinde ve kredi ödeme tablosunda talep edilen alacakların birbirinden farklı olduğunu, bu haliyle alacağın likit olmadığını,

davacının inkar tazminatı talebinin alacağın likit olmaması nedeniyle yerinde olmadığını, temerrüt söz konusu olmadığından işlemiş faizde talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddine, karar verilmesini savunmuştur.

İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari ile. İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.

Davacı banka, dava dışı --------- imzalanan genel kredi sözleşmesi uyarınca kredi kullandırıldığını, davalının da bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın ---- tarihinde kat edilip, asıl borçlu ve davalıya ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin sonuçsuz kaldığını bu yüzden davalı hakkında takip başlatıldığını,

davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptali ile takibin davalının takip tarihinden sonra 7.646,55 TL.ödeme yaptığı göz önünde bulundurularak 520.002,87 TL.üzerinden devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini taleple dava açmıştır.

Davalı ise öncelikle mahkememizin yetkisine itiraz etmiş, ayrıca aynı kredi sözleşmesi nedeniyle davacının ipotek takibi başlattığını, ipotek tesis edilen taşınmazın borcu karşılayacak değerde olduğunu, davacının takip yapmakta hukuki yararının bulunmadığnıı, kendisine ihtarname tebliğ edilmediğini bu yüzden temerrüde düşmediğini, alacağında muaccel hale gelmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin 13/03/2019 günlü ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanı bulunmadığından uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip deliller toplandıktan sonra bilirkişi raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir. İstanbul Anadolu ----.İcra Müdürlüğünün ----sayılı takip dosyası getirtilmiş, davacının davalı hakkında ilamsız ira takibi başlattığı, ödeme emrinin davacıya tebliğ edilemediği ancak davalının takibe itiraz dilekçesi sunduğu, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

Davalı yan süresinde verdiği cevap dilekçesi ile mahkememizin yetkisine itiraz ederek yetkili mahkemenin imzalanan sözleşme uyarınca İstanbul Mahkemeleri olduğunu belirtmiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 44/2 maddesi yetki hususunu düzenlemiş olup mahkememizde yetkili kılındığından davalının yetki itirazının reddine karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.

Davalı taraf sözleşmeye konu kredi borcu için davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlattığını, ipotekli taşınmazın değerinin borcu karşılayacak düzeyde olduğunu, bu yüzden davacının hukuki yararı bulunmadığını ileri sürmüştür.

İstanbul Anadolu ----.İcra Müdürlüğünün ------------ sayılı takip dosyasında davacının asıl borçlu yanı sıra taşınmaz malikleri aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yaptığı davalının bu takipte taraf olmadığı, dosya kapsamında kıymet taktirinin yapıldığı, kıymet taktirine itirazında red ile sonuçlandığı, İstanbul Anadolu ---.İcra Hukuk Mahkemesinin ----- esas sayılı dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.

Alınan kıymet taktiri raporunda taşınmazlara toplam 540.000 TL.değer biçildiği tespit edilmiştir. Davacı yan davalı hakkında ilamsız icra takibini tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla başlatmış olup bu şartlarda asıl borçlu ve ipotek veren malikler hakkında yürütülen bu takibin kefil sıfatıyla davalı hakkında ilamsız icra takibine girişilmesine engel teşkil etmediği kabul edilmiştir.

Davalının bir diğer itirazı ise kat ihtarının kendisine tebliğ edilmediği bu yüzden alacağın muaccel olmadığı ve temerrüdün gerçekleşmediği yönündedir. Davacı yan Kartal -------.Noterliğinin --------- tarihli ihtarnamesini düzenlemiş, aynı tarihde hesabı kat etmiştir. Hesabın kat edilmesi alacağın muaccel hale gelmesi için yeterli olmakla birlikte kefilin temerrüdü için kat ihtarının kendisine tebliği zorunludur.

Kat ihtarı gerek asıl borçluya gerekse davalıya tebliğ edilememiştir. Bu durumda davalı kefil yönünden temerrüdün takip tarihi itibariyle oluştuğu davacı yanın ancak takip tarihinden sonrası için temerrüd faizi talep edebileceği anlaşılmıştır. (-------------------.bedelli genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi imzalanmış olup davalı bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamıştır.

Kefalet sözleşmesinin TBK hükümleri uyarınca zornlu tüm unsurları taşıdığı, davalının sözleşme tarihi itibariyle asıl borçlu şirketin sahibi olduğu belirlenmiştir.

Davacı vekili dava açarken takipten sonra davadan önce yapılan 7.646,55 TL.ödemenin düşülerek davalının itirazının 520.002,87 TL.üzerinden itirazın iptalini talep ettiklerini beyan etmiş, ödemeye ilişkin 18/09/2018 tarihli dava dekontunu dosyaya sunulmuştur.

Davacının takip ve ödeme tarihi itibariyle davalıdan talep edebileceği alacağının olup olmadığı ve miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiden kök raporunda dayanak sözleşmenin temerrüd fazini düzenleyen hükümlerine göre davacının talep edebileceği temerrüd faizi oranının %42,08 olduğunu, yine sözleşmenin 40.maddesinde kefillerin sorumluluğunun düzenlenmiş olup, gayri nakdi çek kredisi bedelinin depo edilmesinden de kefilin asıl borçlu ile birlikte müştereken sorumlu olduğunun kabul edildiğini,

dolayısıyla davacının 5 adet çek yaprağından kaynaklı olarak 6.760 TL.nin depo edilmesi yönünde davalıdan talepte bulunabileceğini açıklamış, nakdi krediler yönünden de takip ve tahsilat göz önünde bulundurularak dava tarihi itibariyle ayrı ayrı hesaplama yapmıştır.

Davacı vekili rapora itirazlarını sunmuş ayrıca takipte talep ettiği noter masrafının dayanağı olan ------ makbuzunu da sunmuştur.

Bilirkişi raporunda her iki taraf vekilinin sunduğu itirazların karşılanması ve sözleşmenin temerrüd faizini düzenleyen 42/e maddesi uyarınca bankanın------ bildirdiği kredi faiz oranının değil temerrüd tarihinde davacı bankanın ticari kredili mevduat hesapları için uyguladığı faiz oranları dikkate alınarak bankanın fiilen uyguladığı faiz oranı tespit edilip rapor düzenlenmesi için dosya tekrar bilirkişiye verilmiş, alınan bilirkişi ek raporunda uygulanacak temerrüd faiz oranı hakkında yaptığı açıklamada dava dışı şirkete taksitli ticari kredi kullandırıldığını,

dava dışı kredi lehdarı şirkete kredili mevduat hesabı kredisi kullandırılmadığından emsal kabul edilebilecek diğer müşterilere kullandırılan kredili mevduat hesabına fiilen uygulanan akdi faiz oranı nazara alınarak tespit yapmanın da mümkün olmadığını, bankanın ------------ özetinde uygulanan akdi faiz oranının aylık %2.02 ve yıllık %24.24 olarak gösterilmesi karşısında bu orana 20 puan ilave edildiğinde %44.24'e tekabül ettiğini, davacının ise daha düşük olarak %42.08 oranında temerrüd faizi istediğini, bu yüzden faiz oranında değişiklik yapmadığını ifade etmiştir.

Davacı yan dava açarken takipten sonra davadan önce bir kısım ödeme yapıldığını beyanla buna ilişkin ödeme dekontunu dosyaya sunmuş, -------------.üzerinden takibin devamını talep etmiştir. Davacı vekiline sorulduğunda takipteki depo talebi tutarını da dahil ederek buldukları toplam rakamdan ödeme tutarını düşerek bu rakama ulaşıldığını bildirmiştir.

İcra takibinden sonra ancak davadan önce yapılan ödemeler bulunması halinde ödenen kısım yönünden davacının dava açmakta hukuki yararı olmayacak, takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödemelerin TBK 100 maddesi uyarınca değerlendirilmesi gerekecektir.

Bunun için öncelikle davacının takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu miktar belirlenecek, davalının temerrüdü takip tarihi itibariyle oluştuğundan takip tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyen faiz tutarı icra vekalet ücreti, icra masrafları eklenmek suretiyle bulunacak toplam alacaktan TBK 100 m gereği kısmi ödemeler öncelikle feri alacaklardan düşülerek ödeme tarihi itibariyle borç tutarının belirlenmesi gerekecektir.

Bu açıklamalar ışığından bilirkişi kök raporunda takipte talep edilen -------- taksitli kredi için takip tarihi itibariyle borç tutarı:

--------- kat tarihi itibariyle asıl alacak: ---------- ------------- (takip tarihi)arasında işleyen akdi faiz: 5.065,62 TL 5.065,62 TL. işlemiş faizin %5 gider vergisi : 253,28 TL. olmak üzere toplam 511.880,84 TL.olarak belirlenmiştir.

Davacı vekili kök rapordan sonra noter masrafına ilişkin makbuzu da dosyaya sunduğundan sonuç rakam mahkememizce 512.773,76 TL.olarak kabul edilmiş, davacının bu kredi yönünden takipteki fazla talebinin yerinde olmadığı yönündeki bilirkişi tespiti mahkememizce de uygun görülmüştür. Takip sonrasında ------.tutarlı ödeme bu kredi için yapıldığından mahsup da bu tutar üzerinden hesaplanmıştır.

Buna göre takip tarihi itibariyle talep edilebilecek toplam tutar -----.olup takip tarihinden itibaren kısmi tahsilat tarihine kadar asıl alacak tutarı yönünden işleyecek temerrüd faizi 28.421,45 TL.bunun %5 gider vergisi 1.421,07 TL olacak toplam tutar 542.616,28 TL'ye tekabül edecektir.

TBK 100 maddesinin uygulamasıyla kısmi tahsilat öncelikle işlemiş faiz tutarından düşüldüğünde (28.421,45 TL. - 7.646,55 TL. = 20.774,90 TL.)işlemiş temerrüd faizi borcu kalacak olup yapılan ödeme işlemiş faiz tutarını dahi karşılayamaz durumdadır. Ödeme tarihi itibariyle davacı bankanın alacağı böylelikle;

511.880,84 TL asıl alacak,

20.774,90 TL işlemiş %42,08 oranında temerrüt faizi,

1.421,07 TL %5 BSMV,

892,92 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam

534.969,73 TL olarak belirlenmiştir. Davacı, ödeme tarihi itibariyle davalının bu miktar üzerinden itirazının iptalini, asıl alacağa ödeme tarihinden itibaren %42,08 oranında temerrüd faizi ve %5 gider vergisi uygulanmasını talep edebilecektir.

Takipte talep edilen bir diğer ----------- olup bilirkişi tarafından bu kredi yönünden de hesaplama yapılmış, yapılan hesaplama gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğundan mahkememizce hükme esas alınmış, davacının talebiyle bağlı kalınarak davalının takibe itirazının 520.002,87 TL ile sınırlı olmak kaydıyla iptaline, itiraz haksız ve alacak likid olduğundan hükmedilen tutarın %20'si oranında inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.