İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/364 K.2019/237

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2018/364 Esas

KARAR NO : 2019/237

DAVA

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 02/04/2018

KARAR TARİHİ : 12/03/2019

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ve dava dışı kardeşi ------------ -------------------- 723,00 metrekare taşınmaz üzerine bulunan 30/250 arsa paylı 4 nolu bağımsız konutun miras yoluyla 1/2'şer hisse sahibi iken davalılar ile bu bağımsız bölümün bulunduğu binanın kentsel dönüşüm yasası kapsamında yeniden yapılması için Kadıköy ---------------.

Noterliği'nde 24/12/2014 tarihinde ----- yevmiye numaralı " Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" imzalandığını, dava konusu bağımsız bölüm 21/04/2016 tarihli taksim sözleşmesi ile müvekkiline tapu devri yapıldığını, davalıların --------- 28/04/2016 tarihinde inşaat ruhsatını aldığını, inşa ettikleri daireyi 14/08/2017 tarihinde müvekkile teslim ettiğini, müvekkilinin daireyi teslim alırken dava ve talep haklarım saklı kalmak kaydıyla teslim alıyorum şerhini yazarak teslim tutanağı imzaladığını,

daireyi teslim aldıktan sonra müvekkilinin dairede eksiklik olup olmadığının tespit edilmesi için İnşaat Mühendisi ------------görevlendirdiğini, inşaat mühendisi tarafından dairede yapılan inceleme sonucunda eksiklikler tespit ettiği, bu eksiklikler ve ayıplı işlerle ilgili davalılar tarafından müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, dairede bulunan eksikliklerin ve ayıplı işlerin 15 gün içinde düzeltilmesi yada cezai şart alacağının ödenmesi konusunda Bodrum ------.

Noterliğinden 14/08/2017 tarihinde ---- yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarnamenin ----- 16/08/2017 tarihinde tebliğ edildiği, diğer davalıya tebliğ edilemediğini, davalı ----'nin Kadıköy ----- Noterliği 'nden 05/09/2017 tarihli ------ yevmiye nolu cevabi ihtarnamesi ile müvekkilinin taleplerini kabul etmediklerini bildirdiğini, davalılarca halen kat irtifakı veya kat mülkiyeti tapusu verilmediğini, belirterek davalıların kat karşılığı sözleşmesi gereği,

eksik ve ayıplı işler nedeniyle nefaset farkından dolayı ortaya çıkan zararımız ve davalıların fazladan edindikleri fazla metrekare imalatı için şimdilik 10.000,00-TL nin temerrüt tarihi olan 01.09.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 17.maddesi gereği 28.04.2017 tarihinde teslim edilmesi gereken ancak 14.08.2017 tarihinde teslim alınan daire için gecikilen toplam 3,5 ay için (aylık 2.000 USDx3,5 Ay=) 7.000,00 USD gecikmek tazminat (cezai şart) alacağımızın 14.08.2017 tarihinden itibaren--------------- ile açılmış bir (1) yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiziyle,

KKİ Sözleşmesinin 5/g maddesi gereği davalılarca ödenmesi gereken ancak müvekkil tarafından ödenen 536,90-TL ----- abonelik bedeli, 1.432,20-TL 2017 yılı 1. Taksit emlak vergisi olmak üzere toplam 1.969,10-TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Müvekkili şirket hakkında açılan davanın HMK'daki usul ve esaslara açıkça aykırı olup, haksız ve kötüniyetli davanın reddinin gerektiğini, tarafların davacının da 1/2 oranında hissedar olduğu taşınmazla ( daha sonra taşınmazın tamamının kendisine geçtiğini iddia ettiği ) ilgili 6306 sayılı kanun kapsamında Kadıköy -----.

Noterliğinin 24.12.2014 tarih ve ------yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesini akdettiklerini, müvekkilinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini usul ve esaslara uygun şekilde tam ve eksiksiz şekilde yerine getirerek davacıya ait daireyi kendisine teslim ettiğini, davacının iddia ettiği eksiklerle ilgili davalı müvekkile de her hangi bir bildirimde bulunmadığını, davacının iddia ettiği gibi kendisine ait----- nolu daire ile binanın dış görünümünde ve müteahhide düşen bölümlerde her hangi bir fazlalık ya da usulsüzlüğün söz konusu olmadığını,

sözleşme ile müvekkiline tanınan hak ve yetkiler kapsamında müvekkilinin dairelerini aldığını, davacının da belirttiği gibi taşınmazda 1/2 oranında hisse sahibi olup, kendi payına 10.000 TL gibi bir bedelin tekabül etmesinin mümkün olmadığını, davacının müvekkiline usulü dairesinde her hangi bir ihtarname tebliğ etmediğini, müvekkili yönünden temerrüt ve dolayısıyla faiz başlangıcının hukuken mümkün olmadığını, dava konusu dairelerin tesliminin davacının iddia ettiği gibi 3,5 aylık bir gecikme ile teslim edilmiş değildir.

Dairelerin anılan tarihte teslim edilmesi müvekkilden kaynaklı olmayıp, idare ve 3. Kişilerden kaynaklıdır. sözleşmede müvekkili dışında kaynaklanan sebeplerin teslim süresine ilave edileceğinin sabit olduğunu, teslimatın hiçbir şekilde geç yapıldığını kabul etmemekle birlikte, biran için öyle olduğu değerlendirilse dahi davacının 3,5 aya karşılık 7.000 USD talep etmesi hukuken mümkün değildir.

Zira dairenin 1/2 hissedarı olup, bu hisseye tekabül eden bedeli isteyebileceğini, müvekkilin taşınmazın İskanı ile ilgili Belediyeye müracaatını yapmış olduğunu, idarenin beyanına göre iskanın en kısa sürede çıkacağını, davalının sözleşmeden doğan edimlerini tam ve eksiksiz şekilde yerine getirme gayreti içinde olduğunu, davacının TMK 2. Maddesi kapsamında açıkça iyi niyetli olmadığını, tüm bu nedenlerle fazlaya dair talep ve dava haklarımız saklı kalmak kaydıyla; davacının usul ve yasaya aykırı olan davasının reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin haksız ve kötüniyetli davacı üzerine bırakılmasına,

karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.

Dava : Taraflar arasında noter vasıtasıyla yapılmış olan Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden alacak davasıdır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Mahkememizce açılan dava hakkında 26/10/2017 tarihinde mahkememizin görevsizliğine karar verilerek dosyanın görevli İstanbul Anadolu Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesi yönünde karar verildiği, davacı tarafından verilen kararın istinaf edildiği ve istinaf sonucu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi -----.

Hukuk Dairesinin 2018/284 Esas ve 2018/212 Karar sayılı ilamıyla dava şartlarının ve ilk itirazların ön incelemeyle sonuca bağlanacağı, HMK nın 137/1 ve 139/1 maddeleri gereğince ön incelemenin tarafların karşılıklı olarak dilekçelerini vermesinden sonra yapılacağı buna göre, görevsizlik kararı verilebilmesi için dava dilekçesinin davalıya tebliği ile cevap süresinin beklenmesi, davalının süresi içinde cevap vermesi halinde cevap dilekçesinin davacıya tebliği, davacının cevaba cevap süresinin beklenmesi, dilekçe verildiğinde davalıya tebliği ve davalının ikinci cevap dilekçesi sunma süresinin beklenmesi gerektiği, HMK nın 138.

Maddesinde dava şartları ilk itirazlar hakkında dosya üzerinde karar verileceği düzenlenmiş olsa da bu hükmün dilekçelerin karşılıklı olarak teatisi mecburiyetini ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle mahkememizce henüz dilekçelerin teati aşaması tamamlanmadan ve ön inceleme duruşması yapılmadan görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle mahkememizce verilen kararın kaldırılmasına dair karar verildiği,

anlaşılmış olup mahkememizce istinaf kararı doğrultusunda dilekçeler aşaması tamamlanmış ve ön inceleme duruşması yapılmış ve ön inceleme duruşmasıyla birlikte mahkememizin görevsizliğine ve dosyanın görevli İstanbul Anadolu Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Görev mahkemeye ilişkin olumlu dava şartıdır. (HMK 114/I-c maddesi)

Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir.( HMK 1 maddesi)

Mahkeme tarafından dava şartlarının bulunup bulunmadığını davanın her aşamasında resen araştırılır. (HMK 115 maddesi)

Ticari davalar TTK. 4. maddesinde mutlak ve nispi ticari davalar düzenlenmiştir. Uyuşmazlığın Türk Ticaret Kamumda düzenlenen bir hususa ilişkin olması veya davanın ticaıet mahkemesinde görüleceğine dair açık bir yasal düzenlemenin bulunması halinde mutlak ticari dava, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklarda ise nispi ticari dava sözkoııusu olup mahkememizin görev alanı içinde kalacaktır.

TTK nun 5. maddesine göre; Asliye ticaret mahkemeleri tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri ile özel kanunlardan doğan özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer dava ve işlere asliye ticaret mahkemesinde bakmakla görevlidir.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında res'en gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinciye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile res'en mahkeme , ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.

Mahkememizce daha önce her ne kadar görevsizlik kararıyla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu yönünde karar verilmiş ise de, dava konusunun Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden kaynaklandığının anlaşıldığı ve benzer bir davada YARGITAY ----. Hukuk Dairesi: 2017/6142 Esas, 2019/521 Karar sayılı ilamıyla " Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 2. maddesi uyarınca, bu Kanunun 1. maddesinde belirtilen amaçlarla “Mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemi” kanun kapsamındadır. Kanunun 23/1. maddesi uyarınca, bu Kanun kapsamından doğacak uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.

4077 sayılı Kanunun 3. maddesinde tüketici, bir mal veya hizmeti, "Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla” edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi; tüketici işlemi ise, "Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem” olarak tarif edilmiştir.

Bu nedenlerle, mal veya hizmet alımına dair bir ilişkinin Tüketici Kanunu kapsamında kabul edilebilmesi için, satıcı/sağlayıcı kişinin "Ticari veya mesleki amaçla hareket eden" bir kişi, mal veya hizmet alan kişinin ise ticari veya mesleki amaçla hareket "etmeyen" bir kişi olması ve taraflar arasında sözleşme veya hukukî işlem bulunması gerekmektedir.

Somut olayda; taraflar arasında 4077 sayılı Kanun kapsamında herhangi bir satış yahut hizmet ilişkisi bulunmadığı gibi uyuşmazlık kentsel dönüşüm kapsamında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda, arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 4077 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Davacı ve davalının 4077 sayılı Kanun kapsamındaki tüketici tanımına uymadığı, taraflar arasında tüketici işlemi bulunmayıp, genel hükümler uyarınca çözümlenecek arsa sahibi ile yüklenici arasında eser sözleşmesinden kaynaklanan dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mahkemece işin esasına girilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde iadesine 04/02/2019 günü oy birliğiyle karar verildi" şeklinde karar verilmiştir. Yine yargıtay -----.

Hukuk Dairesi 2017/550 Esas ve 2017/1856 Karar sayılı ilamı ile vermiş olduğu kararında "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibini arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu, gözden kaçırılmamalıdır.

Bu durumda davalılar 6502 sayılı kanunun 3/1-(k) maddesi uyarınca tüketici sayılamayacağından eldeki davada uyuşmazlığın HMK'nın 2. Maddesi uyarınca genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp, sonuçlandırılması gerekmektedir." şeklinde karar vermiştir.

Huzurdaki davada da Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yapıldığı, davacının ise tüketici konumunda olmadığı, dolayısıyla huzurdaki davada ASLİYE HUKUK Mahkemesinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle mahkememize görevli olmayıp Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan HMK'nın 114/1-C ve HMK'nun 20. Maddeleri uyarınca görev dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.