İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2025/633 K.2025/649

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2025/633 Esas

KARAR NO : 2025/649

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/02/2021

KARAR TARİHİ : 18/09/2025

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalının 16.02.2019 tarihinde müvekkili şirkete başvurarak öncelikle müvekkili şirketin markası, mağaza dizaynı ve know-how vb. ile ilgili olmak üzere görüşme talep ettiğini, yapılan görüşme sonrasında mutabakata sağlanarak 06.03.2019 tarihinde “---------” markasının --------- adresinde davalının tayin ettiği adreste davalı tarafından 5 yıl boyunca kullanılmasını ve benzeri hak ve yükümlülükleri içeren “Franchise Sözleşmesi” akdedildiğini, müvekkilinin sözleşmesel yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ancak davalı tarafın sözleşmesel yahut yasal olarak hiçbir dayanak öne sürmeden ihlale yöneldiğini,

mağazasını açmamaya ve müşteri şikayetlerine neden olmaya başladığını, devam eden süreçte ödemelerinde temerrüde düştüğünü ve icra takibine sebebiyet verdiğini ve öncesinde mağazasında sürdürme yükümlülüğü bulunan faaliyetlerini tek taraflı olarak sözleşmeye aykırı şekilde sonlandırdığını, davalının müvekkilinden aldığı malzemeler ile bir kısım ödemelerinde temerrüde düşmesi nedeniyle hakkında -------- İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, borcun davalı tarafından ödenerek dosyanın kapatıldığını,

davalının sözleşmeyi ihlale yönelen davranışlarının çekilmez hal alması nedeniyle müvekkili tarafından 04.08.2020 tarihinde -------- Noterliği'nin --------- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ilk olarak ihlal edilen sözleşmesel yükümlülükler ile ödemelerin davalının kendisine hatırlatıldığını, işbu sözleşmeye aykırılığın giderilmesi amacıyla 15 günlük süre tanındığını,

tüm bu süreler içerisinde ahde vefa ilkesine aykırı olarak ihlalini sürdüren davalıya durumun hal ve koşulları gereği yeterli süre tanınarak beklenildiğini ancak kötü niyetli tutumun sürmesi nedeniyle 06.10.2020 tarihinde --------- Noterliğinin --------- numaralı ihtarnamesi ile davalının sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle fesih edildiğini, feshin haklı olduğunu, davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davalının kötüniyetli tutumlarına karşılık müvekkilinin iyiniyetli olarak reklam ve tanıtım faaliyetlerini yürüttüğünü, davacının sözleşmeye güvenerek yükümlülük altına girdiğini,

davalının haklı nedenle fesihten dolayı cezai şart, olumlu zarar/mahrum kalınan kardan sözleşme kapsamında sorumlu olduğunu beyanla, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı olarak feshi sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000TL cezai şart, 3.000TL mahrum kalınan karın fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Sözleşmeyi ihlal eden tarafın müvekkili olmadığını, diğer hususlarda sorunların kaynağının davacı şirket olduğunu, müvekkili gibi onlarca kişinin mağdur olduğunu, zarara uğradığını, taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı günden bu yana müvekkilinin sözleşmede ve dava dilekçesinde belirtildiği şekilde bir destek almadığını, davacının dönemin gerektirdiği rekabet şartlarına ayak uydurmaması ve gerekli yenilikleri yapmaması sonucu zarara uğradığını, davacının adresinin görüleceği üzere plaza olduğunu, fabrikanın olmadığını, kendisinin dahi bu işi bıraktığını,

yaklaşık 100 kişiye yakın işbu davaları açarak ne kurtarsam kardır mantığı ile bu davaların ikame edildiğini, davacının pazarlamaya yönelik yeni ürün ve satış yolları geliştirmediği, gerekli yatırım ve tanıtımları yapmadığını, davacının müvekkili de dahil olmak üzere pek çok şirkette dava ve takip açtığını, bu şekilde ihmalkarlığının sonucu olan zararı isim hakkı verdiği esnaf ve tacirlerden aldığı tazminatlarla karşılama yoluna gittiğini, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen tanıtım ve reklamların yetersiz olduğunu, davacının iddia ettiği gibi sözleşmenin haklı nedenle feshedilmediğini, dolayısıyla cezai şart talep edemeyeceğini,

davacının denetleme ve destek yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bununla birlike şubelerde bulunması gereken demirbaşlar ve ürünlerin piyasa fiyatının çok üzerinde fahiş fiyatlarla müvekkiline satıldığını, müvekkilinin bu ürünleri almak zorunda bırakıldığını, isim hakkı tanına şubelerde belli bir standardın sağlanmadığını, şubelerin asıl iş konusu olan lokma ürünleri satmaya zorlandığını, müspet zararın söz konusu olmadığını, müvekkilinin zarar ettiği bilinmesine rağmen ödeme talep edildiğini, taraflar arasındaki sözleşme şartları incelendiğinde müvekkiline ağır sorumluluklar yükleyen maddelerin yer aldığının görüleceğini,

tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu belirlemekte özgür iseler de bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğunun söylenemeyeceğini, diğer bir ifade ile Anayasa'nın ve BK'nun anılan hükümleri gereğince sözleşme özgürlüğünün sınırlarının çizildiğini beyanla, haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Celp ve tetkik edilen-------- İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas sayılı dosyasında davalı adına takip başlatıldığı anlaşılmıştır.

-------- "----------" marka tescil belgesi celp edilmiş ve dosya arasına alınmıştır. ---------- Noterliği'nin 04/08/2020 tarih ve --------- yevmiye nolu ve 06/10/2020 tarihli ---------- yevmiye nolu ihtarnamelerin tebliğ şerhli onaylı örnekleri celp edilmiş ve dosya arasına alınmıştır.Vergi dairesinden davacının 2019 yılı BA-BS formları celp edilmiş ve dosya arasına alınmıştır.

Bilirkişi heyeti 03/09/2021 tarihli raporunda özetle; davacının incelenen 2019 takvim yılı kanuni ticari defterlerinin kendi adına delil vasfına haiz olmadığını, 2020 takvim yılı ticari defterlerinin kendi adına delil vasfına haiz olduğunu, davalının incelenen 2019-2020 takvim yılı kanuni ticari defterlerinin kendi adına delil vasfına haiz olduğunu, davalının icra dosyasında iş yerini kapattığı yönündeki beyanının usulen tevsiki halinde mevcut delil durumuna nazaran, davacının sözleşmeyi feshinin haklı olduğu sonucunun ortaya çıkacağını,

taraflar arasındaki sözleşmenin 12.6 maddesinde kararlaştırılan seçimlik ceza tutarının 85.000,00 TL olduğunu, davalı tacir olmakla cezai şartın fahiş olduğunu ileri süremez ise de, davalının bilanço verilerine nazaran, anılan cezai şart tutarının tamamının tahsili halinde davalı işletmenin olumsuz olarak etkileneceğini, buna göre, tenkisi gerekip gerekmediği;

gerekmekte ise, oranının takdirinin mahkeme'ye ait olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 12.6 maddesindeki kararlaştırmanın niteliğine göre, TBK.m.179/1 hükmü aksine kararlaştırma bulunmaması göre cezai şart ile birlikte aynı anda kar kaybı tazmin talebinin olanaklı bulunmadığını beyan ve rapor etmiştir.

--------- Talimat sayılı dosyasından alınan 14/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı ...'nin 2019 ve 2020 yılları ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK gereği delil niteliğine haiz olduğunu, davacı şirket tarafından talep edilen 5.000,00 TL (kısmi) cezai şart talebinin hukuka uygun olmadığını, davacı şirket tarafından talep edilen 3.000,00 TL (kısmi) mahrum kalınan kar ve müspet zarar talebinin hukuka uygun olmadığını beyan ve rapor etmiştir.--------- Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 04/09/2023 tarihli bilirkişi raporunda.

Davalı ---------- 2019 yılında 217.781,81TL net satış olduğu, -2.643,23 TL zarar ettiği, 2019 yılında davalının iki farklı sektörde faaliyet gösterdiği, 81.750 TL satış gelirini -------- ait olduğu, 2020 yılında 125.774,32 TL net satış olduğu, 11.290,67 TL Kar elde ettiği, Davacı ----------- Şti'ne Ait Gelir Gelir Tablosunda 2019 Yılında 5.664.704,76 TL Net Satışı olduğu, 128.499,67 TL Kar ettiği, 2020 Yılında 914.100,36 TL Net Satışı 914.100,36 TL olduğu, 17.064,72 TL Kar ettiği, davacı şirket tarafından talep edilen 5.000 TL (kısmi) cezai şart talebinin mahkemeye ait olduğu,

Davacı şirket tarafından talep edilen 3.000 TL (kısmi) şart talebinin olduğu, markasal yönden davalı tarafa belirtilen bölge için markanın kullanılması bakımından inhisari bir lisans yetkisi verildiği, marka hakkı bakımından ise sözleşme süresince kullanılması gerekli bir markanın sözleşme süresinden önce herhangi bir bildirim yapılmaksızın kullanımının terki hususunun lisans sözleşmesinin marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” (SMK.

M.

29/1-Ç) anlamında marka ihlali teşkil etmeyeceği, bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, markanın kullanılarak ihlale konu olabileceği, kullanılmamasının ihlal teşkil etmeyeceği, ancak sözleşmeye aykırılık kapsamında yer alıp almama noktasında hukuki takdirinin mahkemeye ait olduğu, dosyadaki denetim raporunda normalde marka ihlali kapsama giren eksiklikler tespit edildiği, sözleşme feshinin ise davacı yanca somut olarak bunlara dayandırılmaması nedeniyle ve bunlar bakımından dosyada bir ihtara yer verilmemesi,

bunların davacı yanca düzeltileceği nazara alınarak rutin denetimlere konu olması nedeniyle söz konusu eksikliklerin “Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” (SMK. M.

29/1-Ç) anlamında marka ihlali teşkil etmeyeceği, bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, ancak sözleşmeye aykırılık kapsamında yer alıp almama noktasında hukuki takdirinin mahkemeye ait olduğu, dosya kapsamında davacının marka hakkı kapsamı haricinde kalan iddialarının, sözleşmenin feshinin haklı olup olmaması,

zarar tayin ve takdiri, dava taraflarının kusuru, cezai şartın niteliği, tenkisi, fahiş olup olmadığı gibi hususlar hukuki meseleler olup, bunların hukuki değerlendirme ve takdirinin mahkeme'ye ait olduğu dosya kapsamında davacıya kusur atfedilen iddialarda ise dosyada mübrez somut delillere rastlanılamadığı ve ayrıca sözleşme maddeleri gereğince de davacı yanı zorlayıcı taahhüt hükümlerinin bulunmadığı, bunların davacının bir yükümlülüğü değil, bir hak ya da yetkisi olarak düzenlendiği şeklinde rapor sunulduğu görüldü.--------- Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 04/09/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

davalı ---------- 2019 yılında 217.781,81TL net satış olduğu, -2.643,23 TL zarar ettiği görülmüştür.

Ayrıca 2019 yılında davalının iki farklı sektörde faaliyet gösterdiği, 81.750 TL satış gelirini ---------- ait olduğu, 2020 yılında 125.774,32 TL net satış olduğu, 11.290,67 TL Kar elde ettiği görüldüğünü, davacı -------- Şti'ne Ait Gelir Gelir Tablosunda 2019 Yılında 5.664.704,76 TL Net Satışı olduğu, 128.499,67 TL Kar ettiği, 2020 Yılında 914.100,36 TL Net Satışı 914.100,36 TL olduğu, 17.064,72 TL Kar ettiği, davacı şirket tarafından talep edilen 5.000 TL (kısmi) cezai şart talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu, davacı şirket tarafından talep edilen 3.000 TL (kısmi) şart talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu,

davalı tarafa belirtilen bölge için markanın kullanılması bakımından inhisari bir lisans yetkisi verildiği, marka hakkı bakımından ise sözleşme süresince kullanılması gerekli bir markanın sözleşme süresinden önce herhangi bir bildirim yapılmaksızın kullanımının terki hususunun lisans sözleşmesinin Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” (SMK. M.

29/1-Ç) anlamında marka ihlali teşkil etmeyeceği, bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, markanın kullanılarak ihlale konu olabileceği, kullanılmamasının ihlal teşkil etmeyeceği, ancak sözleşmeye aykırılık kapsamında yer alıp almama noktasında hukuki takdirinin mahkeme'ye ait olduğu, öte yandan dosyadaki denetim raporunda normalde marka ihlali kapsama giren eksiklikler tespit edildiği, sözleşme feshinin ise davacı yanca somut olarak bunlara dayandırılmaması nedeniyle ve bunlar bakımından dosyada bir ihtara yer verilmemesi,

bunların davacı yanca düzeltileceği nazara alınarak rutin denetimlere konu olması nedeniyle söz konusu eksikliklerin “Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek.” (SMK. M.

29/1-Ç) anlamında marka ihlali teşkil etmeyeceği, bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, ancak sözleşmeye aykırılık kapsamında yer alıp almama noktasında hukuki takdirinin mahkemeye ait olduğu, dosya kapsamında davacının marka hakkı kapsamı haricinde kalan iddialarının, sözleşmenin feshinin haklı olup olmaması, zarar tayin ve takdiri, dava taraflarının kusuru, cezai şartın niteliği, tenkisi, fahiş olup olmadığı gibi hususlar hukuki meseleler olup, bunların hukuki değerlendirme ve takdirinin Mahkeme'ye ait olduğu,

dosya kapsamında davacıya kusur atfedilen iddialarda ise dosyada mübrez somut delillere rastlanılamadığı ve ayrıca sözleşme maddeleri gereğince de davacı yanı zorlayıcı taahhüt hükümlerinin bulunmadığı, bunların davacının bir yükümlülüğü değil, bir hak ya da yetkisi olarak düzenlendiği ve neticelerine ulaşılmış olup, hukuki durumun takdiri, mahkemeye ait olduğuna dair rapor sunulduğu görüldü.

--------- Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 15/04/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalı --------- 2019 yılında 217.781,81TL net satış olduğu, 2.643,23 TL zarar ettiği, 2019 yılında davalının iki farklı sektörde faaliyet gösterdiği, 81.750 TL satış gelirini --------- ait olduğu, 2020 yılında 125.774,32 TL net satış olduğu, 11.290,67 TL Kar elde ettiği, davacı --------- Şti 'ne Ait Gelir Gelir Tablosunda 2019 Yılında 5.664.704,76 TL Net Satışı olduğu, 128.499,67 TL Kar ettiği,2020 Yılında 914.100,36 TL Net Satışı 914.100,36 TL olduğu,

17.064,72 TL Kar ettiği, mali açıdan kök raporu değiştirecek bir hususa rastlanılmadığı, uyuşmazlık konusuna göre itirazların yapılan incelemesi sonunda açıklanan gerekçelerle iştirak edilmediği.

Davacının itirazlarına kök raporda yer verilmiş olup, bu nedenle kök rapordaki görüşümüzü değiştirecek bir husus bulunmadığı, davacının sözleşmeye olan güveninin ve yatırımlarının boşa çıkması ve ahde vefe itirazları ise, anılan kavramlar hukuki nitelemeyi gerektiren kavramlar olup, hukuki takdirin mahkemeye ait olduğuna dair rapor sunulduğu görüldü.-------- sayılı kararı ile Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevli olduğuna karar verilmesi ile dosyanın ---------- Asliye Ticaret Mahkemesi'ne tevzi edildiği anlaşılmış,

anılan Mahkeme'nin 16/07/2025 tarihli -------- Esas ve --------- Karar sayılı gönderme kararı ile dosya mahkememize gönderilmiş ve Mahkememizce taraflara duruşma gün ve saatini bildirir tebligat çıkarılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT

Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141), toplanan/sunulan deliller, ticaret sicil kayıtları, fatura, --------- kaydı, sevk irsaliyesi, takip dosyası, bilirkişi raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde.

Davanın, taraflar arasındaki franchise sözleşmesinin davalı tarafça sözleşmeden kaynaklı edimlerin yerine getirilmemesi nedeniyle haklı olarak feshedildiği iddiası ile cezai şart ve müspet zararın tazmini talebiyle açıldığı, davalı tarafça davanın reddinin talep edildiği görülmüştür. İncelenen dosya kapsamı, mevcut deliller, bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde.

Davacı tarafın cezai şart talebi hakkında yapılan değerlendirmede, Mahkememizin ---------- Esas sayılı dosyasında aldırılan 30/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda sözleşme feshinin haklı olduğunun belirtildiği, ---------- Fikri Ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından aldırılan 04/09/2023 tarihli bilirkişi raporunda takdirin mahkemeye bırakıldığı, mali yönden ise davalının ve davacının elde etmiş oldukları gelirlerin hesaplandığı, itiraz üzerine aldırılan 15/04/2024 tarihli bilirkişi raporunda da kök rapordaki görüşlerin muhafaza edildiği, davacının--------- numaralı “----------” ibareli markanın tescilli sahibi olduğu,

işbu markanın kullanılmasını içerir şekilde taraflar arasında 06/03/2019 tarihli Franchise Sözleşmesi'nin imzalandığı, davalıya 04/08/2020 tarihinde --------- Noterliği'nin--------- yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek sözleşme kapsamında ödenmesi gereken ödemelerin gerçekleştirilmesinin ve ihlal edilen sözleşmesel yükümlülüklerin yerin getirilmesinin hatırlatıldığı, anılan sözleşmeye aykırılıkların giderilmesi amacıyla sözügeçen ihtarname ile davalıya süre verildiği,

devamında ise ---------- Noterliğinin 06/10/2020 tarih, ----------yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği anlaşılmış, dosya kapsamı incelendiğinde taraflar arasındaki 16/03/2019 tarihli sözleşmenin 9.1 maddesi gereğince davalı Franchisee'nin her ayın sonunda elde edilen brüt satışlar üzerinden %5+KDV'yi davacı --------- ödemesi gerektiği fakat aldırılan bilirkişi raporlarına göre bu ödemenin yapılmadığı, buna ilişkin ödemelerin yapıldığının ispat yükünün davalıda olmasına rağmen davalının ödemelerin yapıldığına ilişkin belge sunmadığı,

ayrıca davalının davaya konu işyerini davacıya haber vermeksizin kapattığı ve faaliyetlerini durdurduğu hususları birarada değerlendirildiğinde, Kasım 2019 tarihinden itibaren davacıya hiçbir ödeme yapılmaması davalının mağaza faaliyetine 28/02/2020 tarihi itibariyle davacı tarafa herhangi bir bilgi vermeksizin veyahut davacı taraf ile karşılıklı bir anlaşma olmaksızın son verdiği hususları da dikkate alındığında sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle davalıya mehil verildiği ve devamında sözleşmenin 12.3 maddesi gereğince sözleşmenin davacı tarafça haklı nedenle feshedildiği,

tüm bu nedenlerle sözleşmenin 12.6 maddesi gereğince anılan maddede belirlenen 85.000,00 TL cezai şartın davalı tarafça davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Davacının usulüne uygun ıslah yaptığı, taraflar arasındaki işin ticari iş olması sebebiyle 3095 Sayılı Kanun uyarınca ticari temerrüt faizinin talep edilebileceği, kısmi dava olarak açılan cezai şart talebi yönünden, ıslah edilen toplam 85.000,00 TL'nin 5.000,00 TL'sinin dava tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte, 80.000,00 TL'sinin 21.10.2024 ıslah tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafın 5.000,00 TL mahrum kalınan kar alacağına yönelik talep hakkında yapılan değerlendirmede ise, 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre.

"Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır.

Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. --------- sayılı ilamında; "...sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir.

Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir.

Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister.

Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur.

Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır ..........Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler.

Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir.

Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür. İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.

Nitekim aynı hususlara -------- sayılı kararlarında da değinilmiştir..."Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart hususunda TBK 179/1.maddesinin aksinin aynı sözleşmede kararlaştırılmadığı, müspet zarar sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar olup, davacının müspet zarardan olan mahrum kalınan kar talep ettiği, cezai şartla birlikte aynı zamanda müspet zarardan olan mahrum kalınan kar talep edilemeyeceğinden mahrum kalınan kar talebi bakımından davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.