İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/397 K.2024/900

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Menfi Tespit (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ...ad. No:... Bornova İzmir adresinde '...

Dünyası” isimli işyerini işlettiğini, müvekkilinin bu işyeri için davalı şirket ile... nolu perakende satış sözleşmesini imzaladığını, bu işyerine gelen elektrik faturalarının her ay düzenli olarak ödendiğini, birikmiş elektrik borcunun bulunmadığını, ancak davalı şirket tarafından kaçak elektrik kullandığı gerekçesi ile müvekkiline ceza kesildiğini, kesilen cezanın yerinde olmadığı gibi, faturanın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine de uygun olarak düzenlenmediğini,

11.12.2021 tarihinde davalı şirket görevlilerinin müvekkilince işletilen işyerine gelerek denetim yaptığını ve kaçak elektrik kullanıldığından bahisle tutanak düzenleyerek müvekkiline toplam 295.894,52 TL tutarında fatura gönderildiğini, müvekkilince söz konusu kaçak elektrik faturasına itiraz dilekçesi verildiğini, ancak davalı şirket faturanın ödenmemesi halinde elektrik enerjisinin kesileceğini bildirdiğinden,

müvekkilinin söz konusu borcu taksitlendirerek ödemek üzere protokol imzalamak zorunda kaldığını, aradan süre geçmesine rağmen müvekkilinin itiraz dilekçesi konusunda davalı şirket tarafından işyerinde tekrar inceleme yapılmadığını, elektrik enerjisinin kesilmesi halinde bütün ticari faaliyeti duracağından müvekkilinin söz konusu borcun ilk taksiti olan 77.000,00 TL'sını ödemek zorunda kaldığını, davalı şirket tarafından 20.12.2021 tarihinde denetim yapılarak tutanak düzenlendiğini, bu tarihten itibaren müvekkilinin işyerinde kaçak elektrik kullanımına son verildiğini, tutanaktan önce ortalama 3.000 TL olan elektrik faturalarının,

tutanak tarihinden sonra 4.891 TL olarak geldiğini, yani faturada aylık 1000, 2000 TL'lık bir artış olduğunu, davalı şirket tarafından yapılan kaçak kullanım faturası hesabında bir usulsüzlük olduğunu, tutanak öncesi ve sonrası fatura farkı bu seviyede iken müvekkiline 295.894,52 TL tutarında fatura çıkarılmasının bu faturanın hatalı olduğunu gösterdiğini belirterek müvekkilinin 20.12.2021 tarihli ve 295.894,52 TL tutarlı faturadan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000,00 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket görevlilerince 11.12.2021 tarihinde davacının işyerinde yapılan denetimde, branşman kablosunun sayaca girmeden önce harici kontaktör yardımı ile sayacın devre dışı bırakılarak kaçak elektrik kulfanıldığının tespit edildiğini ve bu harici hat üzerinden beslenen makinelerin güç tespiti yapılarak 41,076 KW olduğunun belirlendiğini, kaçak kullanım tutanağının... tarafından imzalandığını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereğince, tespit edilen kurulu güç üzerinden ve işyerinin 2 vardiya çalıştığı kabul edilerek,

180 gün için kaçak faturası, 180 gün için ise ek tüketim faturası tahakkuk ettirildiğini, bu hesaplama sonucu 206.992,8 kWh karşılığı 295.894,52 TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, davacı şirketin müvekkil kuruma dilekçe ile müracaat ederek taksitle ödeme yapmak istediğini belirttiğini, hatta ilk taksit ödemesini yaptığını, ancak daha sonra diğer taksit ödemelerini yapmadığı gibi haksız olarak iş bu davayı açtığını, Kaçak Elektrik tutanağı ve kaçak elektrik faturasının ilgili Yönetmelik gereğince düzenlendiğinin açık olduğunu,

aksi kanıtlanmadıkça kaçak elektrik kullanan davacının bu kaçak elektrik kullanım bedelini ödeme mecburiyetinde olduğunu belirterek haksız ve hukuka aykırı olarak açılan iş bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA

Dava, kaçak elektrik tutanağına istinaden düzenlenen fatura nedeniyle menfi tespit isteğine ilişkindir.

DELİLLER

-Faturalar, ödeme protokolü, -... Perakende A.Ş'nin 17/02/2022 tarihli yazısı ve eki, -Mahkememizce mahallinde yapılan keşif, tanık beyanları, -İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesini...Değişik İş sayılı dosyası. -Bilirkişi ...nın 28/07/2022 tarihli ve 10/09/2024 tarihli bilirkişi raporu,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. Maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir.

Anılan maddeden anlaşıldığı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespiti isteyebilir.

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar ve bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.

Bu noktada, konuyla ilgisi bakımından “ispat yükü”ne ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190.maddesi; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddî hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir.

Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hallerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir.

Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır.

Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir (6100 sayılı HMK. 190. madde gerekçesi).

Menfi tespit konulu eldeki davada ispat yükünün özellikleri üzerinde de durulmalıdır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi gereğince borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi).

İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.

Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, İzmir ili, Bornova ilçesinde alkol ürünlerinin satışını gerçekleştiren işyeri bulunduğu, davalı tarafından bu işyerinde kaçak elektrik kullanıldığından bahisle 20/12/2021 tarihli 295.894,52 TL'lik fatura düzenlendiği, ancak kaçak kullanım yapılmadığı, elektriğin kesilmesi baskısı ve ticari faaliyetin sürdürülmesinin gerekmesi nedeniyle davalı ile ödemeye ilişkin protokol yapılmak zorunda kalındığı, bu kapsamda ilk taksitin ödendiği, alınan ihtiyati tedbir kararı ile elektriğin kesilmesinin önlendiği,

düzenlenen faturanın usulsüz olduğunu iddia ettiği ve iş bu dava ile menfi tespit isteğinde bulunduğu, davalının ise davacının harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı, işyerinin niteliğine göre çalışma süresinin belirlendiği, yapılan hesaplamanın yönetmeliğe uygun olduğunu savunduğu, taraflar arasında davacının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı ve davacı adına yapılan tahakkukun mevzuata uygun olup olmadığı, davacının söz konusu kaçak kullanım faturası nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı, borçlu değil ise borçlu olmadığı miktarın ne kadar olduğu hususlarında ihtilaf bulunduğu görülmüştür.

Mahkememizce 16/11/2022 tarih ve ... karar sayılı ilam ile davanın kabulüne davacının... tesisat nolu aboneliğe ilişkin 20/12/2021 tarih ve ... numaralı fatura nedeniyle davalıya 218.894,52 TL borçlu olmadığının tespitine dair karar verildiği, davalı vekilinin karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduğu, yapılan istinaf incelemesi sonucunda İzmir BAM ...

Hukuk Dairesinin 03/05/2024 tarih, ... karar sayılı ilamı ile "...Davacı taraf, harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığından yukarıda belirtilen yönetmeliğin 42/1-b maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup bu doğrultuda kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında yönetmeliğin 44/3 maddesi hükmü uygulanmalı, kaçak elektrik süresinin belirlenmesinde ise yönetmeliğin 45/1-b maddesi hükmü esas alınarak yapılacak hesaplamaya göre kaçak elektrik tüketim faturasının hesaplanması gerekmektedir.

Buna göre yönetmeliğin 44/3 maddesi uyarınca, "tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak" belirleme yapılmalı, somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olmayan 44/2-b uyarınca 0,60 oranına göre herhangi bir indirim yapılmamalı, yine yönetmelik hükmü uyarınca davalı kurumun kaçak elektrik tutanağında belirlediği elektrik tüketen cihazların kurulu gücü esas alınmalı, ayrıca davacının abonelik yönetmeliğin 45/1-b maddesine göre 14.06.2021-11.12.2021 tarihleri arasındaki 180 gün için kaçak elektrik kullanım süresi olarak cezalı kullanım dönemi olarak kabul edilmeli,

yine yönetmeliğin 45/1-ç,1 maddesi uyarınca dosya kapsamına göre 17.12.2020-14.06.2021 tarihleri arasındaki 180 günlük dönem için kaçağa bağlı normal ek tüketim için hesaplama yapılarak uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

Ne var ki ilk derece mahkemesince hükme dayanak alınan bilirkişi raporu, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan hususlara ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan hükme dayanak alınabilecek mahiyette değildir. Bu durumda mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişiden az yukarıda açıklanan hususlara ve yönetmelik hükümlerine uygun hesaplama yapacak şekilde alınacak denetime elverişli bilirkişi raporunun sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir..." gerekçesiyle mahkememizin anılan ilamının kaldırılmasına karar verildiği ve dosyanın mahkememize gönderilerek yukarıdaki esasa kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce istinaf kaldırma ilamı doğrultusunda dosyanın kök rapor hazırlayan bilirkişiye tevdi edildiği ve ek rapor düzenlenilmesinin istenildiği, bilirkişinin 10/09/2024 tarihli ek raporunda, 11.12.2021 tarihli Kaçak Elektrik Tutanağında; ‘Branşmandan çekilen harici hat kontaktör

yardımı ile bütün işyeri beslenmektedir.’ denildiği, kök raporda da belirtildiği üzere; kontaktör düzeneği kurulduğunda, şebekeden çekilen

enerjinin istenildiğinde (gündüz saatlerinde, elektrik şirketinin kontrol etme imkanı olan

saatlerde) sayaç üzerinden, istenildiği zaman (gece saatlerinde yada Pazar günlerinde) ise sayaç

dışından geçirilmesi mümkün olduğu, bu durumda kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirilmesinin yönetmeliğin 42.1.b maddesi

değil, 42.1.c maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, zira tümüyle kaçak hat üzerinden kaçak elektrik

kullanımı değil, sayacın eksik tüketim kaydetmesini sağlamak amacıyla istenildiği zaman kaçak

elektrik kullanımının amaçlandığı, nitekim yönetmeliğin 42.1.c maddesinde ise; ‘c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken,

sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek

suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis

edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi’ kaçak

elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, bu durumda yönetmeliğin 44/2-b maddesi uyarınca kullanma faktörüne göre hesaplama yapılması gerektiği, davalı kurum tarafından kurulu güç tespitinde klima ve hava perdesine ilişkin esas alınan değerlerin hatalı olduğu, bu sebeple tutanakta belirtilen kurulu güç üzerinden hesaplama yapılmasının teknik olarak doğru sonuç vermeyeceği, kaçak tespit tutanağında belirtilen değer üzerinden davacı işyerinin elektrik tüketmesinin mümkün olmadığı, kaçak kullanım şekli kontaktör üzerinden ve 42.1.c maddesine uygun olduğundan;

yönetmeliğin 45/1-ç maddesi uyarınca abonelikte son endeks okumasının yapıldığı 11.11.2021 tarihi ile tutanağın düzenlendiği

11.12.2021 tarihi arasındaki 30 günlük sürenin kaçak kullanım süresi olarak alınması, tüketim

inceleme tablosunda tüketimin bariz olarak düşmeye başladığı 12.02.2021 tarihi ile son endeks

okumasının yapıldığı 11.11.2021 tarihi arasındaki 273 günlük dönemin de geriye dönük normal tüketim (kaçak ek tüketimi –

kıyaslama) faturası tahakkuk ettirilmesi gerektiği, bu gerekçelerle 28.07.2022 tarihli kök rapordaki teknik

görüşlerde herhangi bir değişiklik bulunmadığı, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi... Hukuk Dairesi Başkanlığının...Karar sayılı ilamı uyarınca hesaplama yapıldığında ise davacıya düzenlenmesi gereken kaçak elektrik faturasının toplamının 297.131,25 TL olduğu, bu durumda davacının kendisine tahakkuk ettirilen 295.894,52 TL tutarlı kaçak elektrik faturasının tamamından sorumlu ve borçlu olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Somut uyuşmazlıkta davalı kurum tarafından davacıya ait işyerinde kaçak kullanım yapıldığı gerekçesi ile kaçak elektrik tahakkukunun yapıldığı, davacının iş bu davada kaçak elektrik kullanmadığı ve kaçak elektrik kullanmış olsa dahi yapılan tahakkukun hatalı olduğunu iddia ettiği, davasını kısmi dava olarak ikame ettiği, davacı tarafından yapılan hesaplama yöntemine de itiraz edildiğinden mahkememizce davacının iş bu davayı kısmi dava olarak ikame etmesinde hukuki yararı bulunduğunun kabul edildiği, her ne kadar İzmir BAM...

Hukuk Dairesinin 03/05/2024 tarih, ... karar sayılı ilamı ile mahkememizce alınan 28/07/2022 tarihli elektrik mühendisi bilirkişi raporunun dosya kapsamıyla örtüşmediği, gerçekleşen kaçak elektrik kullanımının yönetmeliğin 42/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi, buna göre yönetmeliğinin 44/3 ve 45/1-b maddesi hükümleri gereğince hesaplama yapılması gerektiğinden bahisle mahkememizin 16/11/2022 tarih ve... karar sayılı ilamının kaldırılmasına karar verilmiş ve mahkememizce bu doğrultuda kök raporu hazırlayan bilirkişiden 10/09/2024 tarihli ek rapor alınmış ise de;

bilirkişinin kök ve ek raporunda ifade ettiği üzere 11.12.2021 tarihli Kaçak Elektrik Tespit Tutanağında; ‘Branşmandan çekilen harici hat kontaktör

yardımı ile bütün işyeri beslenmektedir.’ şeklinde davalı kurum tarafından kaçak tespitinin yapıldığı, kontaktör düzeneğinin şebekeden çekilen

enerjinin istenildiğinde (gündüz saatlerinde, elektrik şirketinin kontrol etme imkanı olan

saatlerde) sayaç üzerinden, istenildiği zaman (gece saatlerinde yada Pazar günlerinde) ise sayaç

dışından geçirilmesine olanak sağladığı, yönetmeliğin 42.1.c maddesinde ‘c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken,

sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek

suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis

edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi’ kaçak

elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, oysaki yönetmeliğin 42.1-b maddesinde ise "b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi," eyleminin kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, hal böyle iken bilirkişi tarafından kök ve ek raporda saptandığı ve mahkememizce yerinde görüldüğü üzere davacının kontaktör kullanmak suretiyle gerçekleşen kaçak elektrik kullanma eyleminin yönetmeliğin 42.1.b maddesi

değil, 42.1.c maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, zira tümüyle kaçak hat üzerinden kaçak elektrik

kullanımı değil, sayacın eksik tüketim kaydetmesini sağlamak amacıyla istenildiği zaman kaçak

elektrik kullanımının amaçlandığı, ayrıca dava konusu işyerinin nitelikleri, kurulu gücü, çalışma şekline ilişkin mahkememizce mahallinde keşif icra edildiği, davalı kurum tarafından yapılan kurulu güç tespitinin klima ve hava perdesi yönünden doğru olmadığının bilirkişi tarafından tespit edildiği, bu sebeple bilirkişi tarafından dosyadaki belgeler ve keşifte yapılan tespitlere göre yapılan hesaplamanın anılan yönetmeliğin 42/1-c, 44 ve 45 maddelerine uygun olduğu,

mevcut verilere göre davalı tarafından ve istinaf dairesince yapılan eylemin nitelendirilmesinin, kurulu güç değerlendirilmesinin ve kullanım faktörünün dikkate alınmaması yönünden yerinde olmadığı, buna göre davalının söz konusu kaçak kullanım nedeni ile davacıdan 27.878,01 TL alacaklı olduğu, bakiye 268.016,51 TL'lik kısım yönünden davacının davalıya borçlu olmadığı,

ancak davacının dava öncesinde davalı ile ödeme protokolü yaptığı, bu kapsamda davalıya 77.000,00 TL ödeme yaptığı, davacının 295.894,52 TL'lik faturadan yapmış olduğu bu ödemeyi mahsup ederek bakiye 218.894,52 TL yönünden davasını ıslah ettiği ve 49.121,99 TL'lik (268.016,51-218.894,52) kısım yönünden ileride istirdat davasını açacağını bildirdiği, mahkememizce alınan bilirkişi kök ve ek raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamı ve işyerinin niteliklerine uygun, gerekçeli, objektif ve denetime elverişli olduğu, tarafların iddia ve savunmalarını karşıladığı,

bilirkişi delili takdiri delil olmakla birlikte aksi kabul ve anlayışın yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca özel ve teknik bilgi gerektiren bu hususta hakimin bilirkişi yerine geçerek teknik değerlendirme yapması sonucunu doğuracağı, bunun ise usule uygun olmadığı, mahkememizce bilirkişinin kök ve ek raporunda yapılan teknik değerlendirmenin mahiyetine ve vicdani kanaate göre taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne davacının ... tesisat nolu aboneliğe ilişkin 20/12/2021 tarih ve ... numaralı fatura nedeniyle davalıya 218.894,52 TL borçlu olmadığının tespitine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

E-İMZA E-İMZA