İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/1016 K.2024/929

Mahkememizde görülmekte olan Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan...Kimya San.A.Ş ile Eskişehir Bankası T.A.Ş arasında yapılan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden şirkete kredi kullandırıldığını, davalıların da bu Genel Kredi Sözleşmesinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, kredi borçlarının ödenmemesi nedeni ile tüm borçlulara Bornova...Noterliğinin 10.07.1997 tarihli ihtarnamesinin gönderildiğini, buna rağmen borç ödenmediğinden İzmir...İcra Müd.nün ... sayılı icra takibine başlandığını, davalıların icra takibine itiraz ettiğini, o dönem alacaklı olan Eskişehir Bankası T.A.Ş nin...

A.Ş ile birleştiğini,... A.Ş nin de alacağını temlik sözleşmesi ile TMSF ye devrettiğini, TMSF nin de alacağı yine temlik sözleşmesi ile...

Varlık Yönetime devrettiğini, bu nedenlerle temlik alan müvekkilinin dava açtığını, davalıların İzmir ...İcra Müd.nün ... sayılı icra takibine yaptıkları itirazının iptali ile takibin devamına ve davalılar aleyhine %20 den az olamamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini, vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin lehimize hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili sundukları cevap dilekçesinde; eksik harcın tamamlanması gerektiğini, icra dosyası incelendiğinde, davacı tarafın müvekkili... ile ilgili haciz taleplerinin bulunduğunu, bu nedenle dava açmakta hukuki yararlarının bulunmadığını, müvekkili...'e yönelik olarak usulüne uygun olarak ödeme emrinin tebliği edilmediğini, müvekkilinin bir itirazının da bulunmadığını, takip tarihi itibari ile fon alacağının zamanaşımına uğradığını, DR....Kimya San.Aş nin 02.11.2001 tarihinde iflas ettiğini, kefaletin geçerliliğinin araştırılması gerektiğini, davanın reddine ve alacağın %"0 sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredi alacağının davalı-müşterek borçlu ve müteselsil kefillerden tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir.

Eldeki dava öncelikle Mahkememizin... esasına kaydedilmiş yapıla yargılamanın sonunda 01/10/2020 tarihinde "Davanın KISMEN KABULÜ İLE; İzmir ... İcra MD'nün... E sy takip dosyasında takibin 14.000,00.-TL asıl alacak, 188.648,02.-TL işlemiş faiz, 367,52.-TL masraf toplamı 203.015,54.-TL üzerinden devamına,

203.015,54.-TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı tarafın 14.000,00.-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %22 faiz uygulamakta muhtariyetine, "şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkememizce verilen karar davacı ...Yönetim A.Ş. Vekili ile Davalılar..., 2.... vekili tarfından istinaf edilmiş olup İzmir BAM...HD.... karar sayılı ilamı ile

"6098 sayılı TBK'nın 594/2-3. maddesine göre asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerekir. Alacaklı, öngörülen bu gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder.

Bu maddeler uyarınca alacaklıya yüklenen ilk yükümlülük, iflas ve konkordato prosedürüne alacağını yazdırma yükümüdür. Buna göre bir alacak kefalet sözleşmesi ile teminat altına alınmışsa, alacaklı alacağını iflas masasına yazdırmakla yükümlüdür. Ancak salt alacağın yazdırılması yeterli olmayıp her türlü önlemi de almak zorundadır.

Buna göre iflas prosedüründe alacaklılar toplantısına katılması, sıra cetvelini denetleyerek gerektiğinde sıra cetveline itiraz davası açması, iflas masası komiserinin tasarruflarını gözetlemesi gibi yükümlülükler ortaya çıkabilir. Alacaklının aynı zamanda iflas durumunu kefile de bildirmesi gerekir. Bu şekilde kefil ödemede bulunarak ortaya çıkan rücu alacağını masaya yazdırma imkanı bulabilecektir.

İşte bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde kefil rücu alacağını iflas masasına yazdıramadığı için tahsil edemediği alacak tutarınca, alacaklıya karşı borcundan kurtulur. Yani alacaklı kefalet sözleşmesinden dolayı kefile karşı doğmuş olan kefalet alacağını, kefilin uğradığı zarar oranında kaybeder. ( Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, 2017, s. 559-560 )

Tüm bu açıklamalar uyarınca dosyanın yapılan incelemesinde, davalı asıl borçlu şirketin 2001 yılında iflas ettiği, mahkemece iflas müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen cevapta davacı alacağının iflas masasına kaydedilmediğinin bildirildiği, iflas hususunun kefillere bildirildiğinin de dosyada tespit edilemediği anlaşılmakla, davalıların bu sebeple zarara uğramış olup olmadıklarının tespiti için yukarıdaki ilkeler nazara alınarak ve gerekirse bilirkişi incelemesi de yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, davalılar vekilinin bu konudaki istinaf itirazları haklı görülmüştür.

Davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, Davalılar vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜ ile, İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/10/2020 tarih ve ...Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,"

şeklinde kesin karar verilmiştir.

İzmir BAM. ... H.D.' nin ... Karar sayılı kaldırma ilamı gereği mahkememizce tensip zaptı ile bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup,"Kök raporda davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefiller ... yönünden 27.06.2013 Takip tarihi itibariyle sorumlu oldukları banka alacağı aşağıdaki gibi hesap ve tespit edilmiştir.

Krediye 18.07.1997 tarihinde 1.35-TL tahsilat sağlanmış ve faiz alacağına mahsup edilmiştir.

Kredi hesabı 10.07.1997 tarihinde 9.034.03-TL olarak kat edilmiş,

Tarih Aralığı Asıl Alacak Gün Faiz Oranı Faiz Tutarı Faiz Toplamı

10.07.1997-28.07.1997 9.034,03 19 100 476,80 476.80

-1,35

29.07.1997 9.789,90

Asıl Alacak Toplamı 18.823.93 475,45

Kefalet Limiti 14.000,00

29.07.1997-30.12.1997 14.000,00 155 100 6.022,77 6.503,22

31.12.1997-31.12.1999 14.000,00 731 134 38.093,22 44.596,44

01.01.2000-30.06.2002 14.000,00 912 140 49.653,33 94.249,77

01.07.2002-30.06.2003 14.000,00 365 128 18.168,88 112.418,65

01.07.2003-31.12.2003 14.000,00 184 114 8.157,33 120.575,98

01.01.2004-30.06.2004 14.000,00 182 96 6.794,66 127.370,64

01.07.2004-30.06.2005 14.000,00 365 84 11.923,33 139.293,97

01.07.2005-31.12.2005 14.000,00 184 60 4.293,33 143.587,30

01.01.2006-31.12.2006 14.000,00 385 50 7.097,22 150.684,52

01.01.2007-31.12.2007 14.000,00 365 58 8.232,77 158.917,29

01.01.2008-30.06.2009 14.000,00 547 54 11.487,00 170.404,29

01.07.2009-31.12.2009 14.000,00 184 38 2.719,11 173.123,40

01.10.2010-31.12.2010 14.000,00 365 32 4.542,22 177.665,62

01.01.2011-29.12.2011 14.000,00 363 30 4.235,00 181.900,6 2

30.12.2011-19.06.2012 14.000,00 173 35.50 2.388,36 184.288,98

20.06.2012-20.12.2012 14.000,00 184 33 2.361.33 186.650,31

21.12.2012-20.06.2013 14.000,00 182 27.50 1.946,38 188.596,69

21.06.2013-26.06.2013 14.000,00 6 22 51.33 188.648,02

TOPLAM 14.000,00 188.648,02

27.06.2013- Takip tarihi itibariyle

14.000,00-TL Asıl Alacak

188.648,02-TL İşlemiş faiz

367.52-TL Masraf

203.015,54-Toplam

Dava dışı asıl borçlu Dr. ... Kimya San A.Ş.'nin 02.11,2001 tarihinde iflasına karar verildiği dosya kapsamından belirlenmiştir.

02.11.2011 iflas tarihi itibariyle davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefiller ... ve...'in 14.000-TL kefalet limitleri ile sınırlı olarak sorumlu oldukları aşağıdaki gibi tespit edilmiştir.

Tarih Aralığı

Asıl Alacak

Gün

Faiz oranı

Faiz tutarı

Faiz toplamı

10.07.1997-28.07.1997

9.034.03

19

100

476.80

476,80

-1.35

29.07.1997

9.789.90

Asıl alacak toplamı

18.823,93

475.45

Kefalet limiti

14.000,00

29.07.1997-30.12.97

14.000,00

155

100

6.027,77

6.503,22

31.12.1997-31.12.99

14.000,00

731

134

38.093,22

44.596,44

01.01.2000-02.11.99

14.000,00

671

140

36.532,22

81.128,66

Toplam

14.000,00

81.128,66 02.11.2011 iflas tarihi itibariyle

14.000,00-TL Asıl Alacak

81.128,66-TL İşlemiş faiz

95.128.66-TL Toplam

Davalıların 27.06.2013 takip tarihi itibariyle sorumlu oldukları toplam 203.015,54-TL'den iflas tarihi itibariyle sorumlu oldukları 995.128,66-TL düşüldüğü takdirde;

203.015,54-TL -95.128,66-TL=107.886,88-TL zarar tutarları bulunduğu değerlendirilmiş" şeklinde ek rapor sunulduğu görüldü.

Sunulan rapor kaldırma ilamında belirtilen hususlara ilişkin hüküm kurmaya elverişli olmadığından müflis şirketin iflas dosyası fiziken mahkememiz dosyasına celp edilerek yeniden rapor aldırılmış ve Bilirkişiden alınan 24/06/204 tarihli raporun sonuç kısmına göre :"Ara kararların ikmalinden sonra kaldırma ilamı doğrultusunda celp edilen bilgi vebelgelere göre;

1- DAVAYA KONU ALACAĞIN SIRA CETVELİNE KAYDEDİLMESİ HALİNDE SIRASININ NE OLACAĞI İLE İLGİLİ OLARAK,

Dava konusu ile ilgili olarak dava dosyası ve ekleri incelendiğinde davacının alacağı fon

alacağı olarak kabul edilmiştir.

İCRA VE İFLAS KANUNU

Kanun Numarası : 2004

Kabul Tarihi : 9/6/1932

Yayımlandığı Resmi Gazete : Tarih : 19/6/1932 Sayı : 2128

Adi ve rehinli alacakların sırası:

Madde 206 — (Değişik 3/7/1940-3890/1 md.)

(Değişik birinci fikra: 28/2/2018-7101/5 md.) Alacakları rehinli olan alacaklıların satış tutarı üzerinde rüçhan hakları vardır. Gümrük resmi ve akar vergisi gibi Devlet tekliflerinden muayyen eşya ve akardan alınması lazım gelen resim ve vergi, rehinli alacaklardan sonra gelir.

Bir alacak birden ziyade rehinle temin edilmiş ise satış tutarı borca mahsup edilirken her rehinin idare ve satış masrafı ve bu rehinlerden bir kısmı ile temin edilmiş başka alacaklar da varsa bunlar nazara alınıp paylaştırmada lazım gelen tenasübe riayet edilir.

Alacakları taşınmaz rehniyle temin edilmiş olan alacaklıların sırası ve bu teminatın faiz ve eklentisine şümulü Kanunu Medeninin taşınmaz rehnine müteallik hükümlerine göre tayin olunur. (Ek cümle: 29/6/1956-6763/42 md.; Mülga cümle: 14/1/2011-6103/41 md.) (...)

(Değişik di fikra: 17/7/2003-4949/52 md.) Teminatlı olup da rehinle karşılanmamış olan veya teminatsız bulunan alacaklar masa mallarının satış tutarından, aşağıdaki sıra ile verilmek üzere kaydolunur:

Birinci sıra:

A) İşçilerin, iş ilişkisine dayanan ve iflâsın açılmasından önceki bir yıl içinde tahakkuk etmiş ihbar ve kıdem tazminatları dahil alacakları ile iflâs nedeniyle iş ilişkisinin sona ermesi üzerine hak etmiş oldukları ihbar ve kıdem tazminatları,

B) İşverenlerin, işçiler için yardım sandıkları veya sair yardım teşkilatı kurulması veya bunların yaşatılması maksadıyla meydana gelmiş ve tüzel kişilik kazanmış bulunan tesislere veya derneklere olan borçları,

©) İflâsın açılmasından önceki son bir yıl içinde tahakkuk etmiş olan ve nakden ifası gereken aile hukukundan doğan her türlü nafaka alacakları.

İkinci sıra:

Velâyet ve vesayet nedeniyle malları borçlunun idaresine bırakılan kimselerin bu ilişki nedeniyle doğmuş olan tüm alacakları;

Ancak bu alacaklar, iflâs, vesayet veya velâyetin devam ettiği müddet yahut bunların bitmesini takip eden yıl içinde açılırsa imtiyazlı alacak olarak kabul olunur. Bir davanın veya takibin devam ettiği müddet hesaba katılmaz.

Üçüncü sıra:

Özel kanunlarında imtiyazlı olduğu belirtilen alacaklar.

Dördüncü sıra:

İmtiyazlı olmayan diğer bütün alacaklar.

(Ek fikra: 17/7/2003-4949/52 md.) Bir ve ikinci sıradaki müddetlerin hesaplanmasında

aşağıdaki süreler hesaba katılmaz:

1. İflâsın açılmasından önce mühlet de dahil olmak üzere geçirilen konkordato süresi.

2. İflâsın ertelenmesi süresi.

3. Alacak hakkında açılmış olan davanın devam ettiği süre.

4. Terekenin iflâs hükümlerine göre taşfiyesinde, ölüm tarihinden tasfiye kararı verilmesine

kadar geçen süre.

(Ek fıkra: 14/1/2011-6103/41 md.) Gemilerin paraya çevrilmesi hâli cetveli, bayrağına ve sicile kayıtlı olup olmadığına bakılmaksızın bütün gemiler için Ticaret Kanununun 1389 ilâ 1397 nci maddesi hükümlerine göre düzenlenmiş olduğundan,

Dava konusu alacak 3. sıra alacağıdır. Çünkü alacak fon alacağı olarak kabul edilmiş olup fon alacaklarına özel kanun ile ayrıcalık tanınmıştı!

2- İŞ BU SIRADAKİ ALACAKLIYA ÖDEME YAPILIP YAPILMAYACAĞI İLE İLGİLİ OLARAK

İzmir İflas Dairesi ...ayılı iflas dosyası 28.07.2010 tarihinde borçlu olarak mahkeme

kararı ile kapatılmış olup, söz konusu kararın 31.12.2010 tarihinde kesinleştiği, dava konusu

alacak yönünden iflas dosyasında ödeme yapılacak para olmadığı, Tespit edilmiştir.

VII SONUÇ VE KANAAT

Dava dosyası ve ekleri mali veriler üzerinde Sayın Mahkemenizin “18/04/2024 tarihli 3 no'lu ara karar gereğince “Ara kararların ikmalinden sonra kaldırma ilamı doğrultusunda celp edilen bilgi ve belgelere göre davaya konu alacağın sıra cetveline kaydedilmesi halinde sırasının ne olacağı ile iş bu sıradaki alacaklıya ödeme yapılıp yapılmayacağının belirlenmesi için mali müşavir bilirkişiden rapor alınmasına” ilişkin tevdi edilen görev ile ilgili olarak yapılan inceleme, tespit ve değerlendirmeler neticesinde aşağıdaki görüşlere ulaşılmıştır;

1- DAVAYA KONU ALACAĞIN SIRA CETVELİNE KAYDEDİLMESİ HALİNDE SIRASININ NE OLACAĞI İLE İLGİLİ OLARAK,

Dava konusu ile ilgili olarak dava dosyası ve ekleri incelendiğinde davacının alacağı fon alacağı olarak kabul edilmiş olup, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu 206. Maddeve (Adi ve Rehinli Alacakların Sırası) istinaden, Dava konusu alacak 3. sıra alacağıdır. Çünkü alacak fon alacağı olarak kabul edilmiş olup fon alacaklarına özel kanun ile ayrıcalık tanınmıştır.

2- İŞ BU SIRADAKİ ALACAKLIYA ÖDEME YAPILIP YAPILMAYACAĞI İLE İLGİLİ OLARAK

İzmir İflas Dairesi... sayılı iflas dosyası 28.07.2010 tarihinde borçlu olarak mahkeme kararı ile kapatılmış olup, söz konusu kararın 31.12.2010 tarihinde kesinleştiği, dava konusu alacak yönünden iflas dosyasında ödeme yapılacak para olmadığı, tespit edilmiş olup," şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.

Sunulan Ek rapor mahkememiz ara kararını karşılamadığından bilirkişiden; dosyaya celp edilen iflas dosyasının incelenmesi sonucu, 3. Sıraya kaydı yapılan alacakların alacaklarının ödenip ödenmediğinin, iş bu davaya konu alacağın sıraya kaydı yapılmış olsa idi kayıt başvuru tarihi itibari ile hangi sırada yer alacağı ile aldığı sırada ödeme yapılıp yapılmayacağının (kayıt kabul edildiği varsayılarak) ve davalının İtirazlarını da karşılar nitelikte yeniden rapor aldırılmış olup Bilirkişinden alınan 23/09/2024 tarihli ek raporun sonuç kısmına göre" İzmir ...

Asliye Ticaret Mahkemesi’nin...Esas sayılı dosyasında, 10/07/2024 tarihli 1 no’lu ara karar gereğince “Dosyaya celp edilen iflas dosyasının incelenmesi sonucu, 3. Sıraya kaydı yapılan alacakların alacaklarının ödenip ödenmediğinin, iş bu davaya konu alacağın sıraya kaydı yapılmış olsa idi kayıt başvuru tarihi itibari ile hangi sırada yer alacağı ile aldığı sırada ödeme yapılıp yapılmayacağının (kayıt kabul edildiği varsayılarak) ve davalının itirazları da incelenerek ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine” karar verilmiş ve dosya tarafımıza tevdi edilmiş olup aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

*İflas Masasını Temsilen iflas idaresi tarafından düzenlenen dağıtım cetvelleri tetkik edildiğinde, iflas masasına alacak kaydı yaptıran 3.sıra alacaklarının tamamının ödendiği,

*Dava konusu alacak fon alacağı olarak kabul edilmiş olup fon alacaklarına özel kanun ile ayrıcalık tanınmış olduğundan, davaya konu alacağın sıraya kaydı yapılmış olsa idi kayıt başvuru tarihi itibariyle 3. sıra alacağı olduğu.

*İflas Masasını Temsilen iflas idaresi tarafından düzenlenen dağıtım cetvelleri tetkik edildiğinde 1 ve 3.sıra alacakları ödendiği için 4.sıraya ödeme yapıldığı, dolayısı ile davacı süresinde başvuru yapmış olsa idi alacağına kavuşacağı,

*Dava dosyasında 13.03.2024 tarihinde alınan bilirkişi raporunda davacının iflas tarihi itibariyle Müflis şirketten alacağının 95.128,66 TL olarak hesaplandığı, tespit edilmiş olup " şeklinde ek rapor sunulduğu görülmüştür.

Somut olayda, müfis şirket ile alacağı devreden banka arasında kredi sözleşmesinin bulunduğu, davalıların sözleşmeye müteselsil kefil sıfatıyla imza attıkları, bankanın alacağının ve kredi kullanan şirketin iflas kararının davalı/kefillere bildirilmediği ayrıca iflas sonucu alacağın kaydı için başvuruda bulunulmadığı sabit olup, İzmir BAM.... H.D.' nin ...

Karar sayılı kaldırma ilamında belirtilen ilkeler ve dosyaya celp edilen iflas dosyası birlikte değerlendirildiğinde, davacı/alacaklı iflas masasına başvurusu yapmış olsa idi alacağının 3. Sıraya kaydının yapılacağı, iki ayrı sıra cetvelinden ilkinde 3. Sıradaki alacaklıların alacaklarının tamamının, ikinci sıra cetvelinde yer alan 1. Sıra alacaklıların tamamının ve 4. Sıra alacaklılarına garameten ödemesinin yapıldığı (04/08/2009-17/05/2010 tarihli dağıtım cetvelleri ile 16/07/2010 tarihli ifas idare üyelerinin dilekçesi),

toplam ödeme miktarları ile davacının alacağı karşılaştırıldığında davacı alacağını süresinde masaya kaydettirmiş olsaydı tüm alacağını tahsil edebileceği anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Katip... ¸ e imza Hakim... · ¸eimza