İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1367 K.2019/1136

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı ...'ın adına kayıtlı Konak ... nolu ticarethane abonesi olduğunu, davalının 19/09/1997 tarihli taahhütname imzaladığını, İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı icra dosyasında "..." adresindeki abone için ödenmeyen 2012/5-6-7-8-9-10-11-12 dönemine ait enerji bedellerinin tahsili amacıyla icra takibi açtıklarını, icra takibinde ferileriyle beraber toplam 24.775,74 TL alacak talep edildiğini, davalının çalıştığı işyerini 1998 yılında kapattığını ve bahsi geçen elektrik sayacıyla bağlantısı olmadığını iddia ederek icra dosyasına itiraz ettiğini, ancak davalının aboneliğin iptal ettirilmesi konusunda bir başvurusu bulunmadığını, abonelik sözleşmesi uyarınca elektrik abonesi olan davalının, sözleşme kapsamında tüketilen elektriğin bedelini ödemediğini, bu nedenle itirazında haksız olduğu,

feshedilmediği sürece abonelik sözleşmesinin geçerliliğini koruyacağını ve abone sahibinin kullanılan elektrikten sorumlu olmaya devam edeceğini beyan ederek, davalının İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında bulunan itirazının iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi ile ekleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup davalı tarafından dosyaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Dava dosyası İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış, ... Esas sırasına kaydedilmiş, İzmir ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı 21/04/2015 tarihli ilamıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı vekilinin temyiz talebi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesine gönderilmiş, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin ... Esas ... Karar sayılı 11/09/2017 tarihli ilamıyla gerçek kişi olan davalının TTK hükümlerine göre tacir sıfatına haiz olup olmadığının araştırılması yönünde bozma kararı verilmiş, bozma sonrasında İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sırasına kaydedilmiş, İzmir .... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı 28/06/2018 tarihli görevsizlik kararıyla mahkememize gönderilerek mahkememizin ... Esas sırasına tevzi edilmiştir.

DELİLLER

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, Konak Vergi Dairesinin cevabi yazısı, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabi yazısı dosyamız içerisine alınmış, dosya ve ekleri Elektrik Mühendisi bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişinin hazırlamış olduğu 02/03/2015 tarihli bilirkişi raporuna karşı davacı vekilinin 24/03/2015 tarihli itiraz dilekçesi dikkate alınarak ek rapor tanzim ettirilmiş, bilirkişi 13/05/2019 havale tarihli ek raporunu mahkememize ibraz etmiştir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi 13/05/2019 tarihli ek raporunda özetle; davalı adına kayıtlı abonelikte ödenmeyen elektrik faturalarının 04/06/2013 icra takip tarihi itibariyle toplam tutarı; asıl alacak olarak 21.253,85 TL, gecikme faizi olarak 2.672,86 TL, KDV olarak 481,12 TL olmak üzere toplam 24.407,83 TL olduğu, söz konusu toplam borç miktarından davacı şirketin sorumlu olduğu %50 oranındaki müterafik kusur düşüldüğünde davalının takip tarihi itibariyle borcunun 24.407,83-TL X (1,00-0,50)=12.203,92-TL olarak bulunduğu görüş ve kanaatinde olduğunu belirtmiştir.

Davaya konu icra dosyasının incelenmesinde: davacı-alacaklı ... Perakende Satış A.Ş. tarafından, davalı-borçlular ... ile ... Res.Gıda Tur.San.ve Tic.Ltd.Şti. aleyhine 04/06/2013 tarihinde 21.253,85 TL asıl alacak, 2.984,66 TL gecikme zammı, 537,23-TL KDV olmak üzere toplam 24.775,74-TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlulara usulüne uygun şekilde tebliğ olunduğu, davalı-borçlu ... vekilinin 25/06/2013 havale tarihli dilekçesi ile asıl alacak, icra giderleri, faiz, vekalet ücreti ve tüm ferileri ile birlikte borcun tamamına itiraz ettiği, icra dairesince takibin durdurulduğu ve eldeki davanın yasal bir yıllık süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; elektrik tüketim borcuna dayalı olarak yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asliye Ticaret Mahkemeleri, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. Maddesi gereğince ticari davalara bakmakla görevlidir.

Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.

TTK’nun 4. maddesine göre; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan dava türleri mutlak ticarî davalar, tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispi ticari davalardır. Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu 3 unsurun bulunması gerekir;

*Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet,

* Bu faaliyetin devamlı olması,

* Ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi.

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan ... sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de ticaret kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.(Yargıtay .... H.D. 27/05/2014 tarihli ...-...E.K.)

Bu açıklamalar çerçevesinde davalı ...'ın tacir kaydının olmadığı, esnaf faaliyeti aştığına dair bir bilgiye ulaşılamadığı, davalının 05.12.2019 tarihli duruşmadaki beyanına göre çay ocağı işlettiği, bu anlamda eldeki davanın TTK 4/1 maddesi kapsamında nispi ticari dava niteliğinde olmadığı, davanın çözümünde, genel görevli ve yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu, mahkememizin görevli bulunmadığı kanaatine varıldığından, dava şartı yokluğundan, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı