İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/327 K.2018/219

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ...bankası A.Ş. vekilinin 22.03.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle. Müvekkili bankanın ... Şubesi ile asıl borçlu davalı ... A.Ş arasında 28.01.2016 tarih 10.000.000,00 USD bedelli kredi çerçeve sözleşmesini.

05.07.2012 tarih, 5.000.000,00 USD bedelli kredi çerçeve sözleşmesi, 29.01.2016 tarih, 15.000.000,00 TL bedelli kredi çerçeve sözleşmesi, 29.01.2016 tarih 15.000.000,00 TL bedelli kredi çerçeve sözleşmesi, 13.07.2011 tarih 5.000.000,00 USD bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmelere istinaden adı geçen davalıya kredi kullandırıldığını, bu kredi sözleşmelerine davalılar ..., ..., ...

A.Ş müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefil olarak imza attığını, bu kredilerin teminatını teşkil etmek üzere 3.kişilerin ve asıl borçlunun maliki olduğu taşınmazların kaydında davacı banka lehine toplam 16.957.806,40 TL bedelli ipotek tesis edildiğini, borçluların mal kaçırdığının istihbar edilmesi üzerine imzalanan kredi sözleşmelerinin kat edilerek Beşiktaş ...

Noterliğinin 01.09.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ve hesap özeti gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borçlarınb ödenmemesi üzerine İzmir ... İcra Müdürlüğü ‘nün ... Esas sayılı dosyasıyla genel haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, davalıların işbu takibe ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerle İzmir ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile, davalılar aleyhine alacağın %20 ‘sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiği belirlenmiştir.

Davalılar ... A.Ş, ..., ..., ... A.Ş vekilinin 1104.2017 tarihli cevap dilekçesinde.

Davacı banka tarafından dava dilekçesinde müvekilleri ile arasında imzalandığı iddia edilen kredi sözleşmeleri olduğunun iddia edildiğini, ancak müvekkilleri ile davacı banka arasında toplam 4 adet kredi sözleşmesi bulunduğunu, bunlardan 3 adetinin USD cinsinden, 1 adetinin ise TL cinsinden imzalı olduğunu, 29.01.2016 tarihli bir adet 15.000.000,00 TL bedelli kredi sözleşmesinin taraflarınca bilinmediğini, davacı banka tarafından 29.01.2016 tarihli 15.000.000,00 TL bedelli bu sözleşmenin ibraz edilmesi gerektiğini,

banka tarafından yapılan icra takibindeki takip talebi ile müvekkillerine gönderilen ilamsız takiplerdeki ödeme emrinde TL ve/veya USD cinsinden talep eildne alacağa talep edilen faiz oranlarının belirsiz, birbirine karıştırılmış olduğunu, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkillerine gönderilen ödeme emrinde alacaklı davacı banka tarafından fiili ödeme tarihinde USD cinsinden TCMB efektif döviz alış kuru üzerinden TL karşılığının tahsili talep edildiğinden burada alacaklı banka tarafından alacağın USD cinsinden ödenmesi yönünde seçimlik hak kullanıldığı anlaşıldığını,

bu durumda 3095 Sayılı Yasa ‘nın 4/a maddesi uyarınca Devlet Bankalarının amerikan doları ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre işlemiş faiz isteyebileceğinin son derece açık olduğunu, ancak banka tarafından herhangi bir faiz rakamı belirtilmediği gibi herhangi bir faiz oranı talebi de bulunmadığını, banka tarafından alacak hesaplamasının tamamen hatalı yapıldığını, banka kredi kat ihtarnamesini keşide ettiği tarihte diğer bir deyişle kat tarihi itibariyle kredi anaparası, bu tarihe kadar işleyen faiz ve ekleri bankanın asıl alacağını oluşturacağını,

oluşan asıl alacak tutarına da kat tarihinden temerrüt tarihine kadar geçen süreye ancak akdi faiz oranı üzerinden faiz hesaplanabileceğini, oysa banka tarafından icra takibinde kat tarihindeki asıl alacak tutarına temerrüt tarihine kadar işleyen faiz ve ekleri ilave edilmek suretiyle yeniden bir asıl alacak yaratıldığını ve bu tutara temerrüt faizi uygulaması yapıldığını, borçlunun itirazının aslında borcun varlığının ve varsa miktarının, uygulanan faiz oranının ve bu oran ile tahakkuk ettirilen faizi tutarının tespitini talep etmeyi içermekte olduğunu, bunun da eda davası mahiyetinde olduğunu,

kötü niyet tazminatına itiraz nedeniyle hükmedilemeyeceğini, takip ile talep edilen alacağın varlığı ve miktarı ile uygulanan faiz oranı, tahakkuk ettirilen faiz tutarının yargı denetimine ihtiyaç göstermesi ile davacı bankanın %20 inkar tazminatı talebinin reddini talep ettiklerini, tüm bu nedenlerle takibin iptaline, davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiği belirlenmiştir.

Dava; genel kredi sözleşmesine istinaden ödeme yapılmaması nedeniyle yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir.

İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelenmesiyle. Takip alacaklısı ... Bankası AŞ takip borçlu ... A.Ş, ..., ..., ... A.Ş hakkında 23.103.885,65 TL ve 10.000,00 USD alacağın karşı taraflar ... ve ... ‘ın borcun 23.103.885,65 TL ‘sinden, ... A.Ş ‘nin borcun 6.168.405,25 TL ‘sinden, ... A.Ş ‘nin borcun 10.000,00 USD ‘sinden sorumlu olmak üzere İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

D.İş sayılı 14.12.2016 tarihli kararı ile ihtiyati haciz işlemi uyguladığı, daha sonra ilamsız takibe geçerek borçlulara 23.443.355,78 TL asıl alacak, 4.875.391,47 TL (07.09.2016-28.12.2016 tarihleri arası işlemiş %72 oranıyla temerrüt faizi) işlemiş faiz, 243.769,57 TL BSMV, 52,50 TL masraf, 35.156,00 TL (10.000,00 USD karşılığı ... nolu teminat mektubu riski) olmak üzere 28.597.725,32 TL üzerinden 29.12.2016 tarihinde takibe geçtiği,

takibin 02.01.2017 tarihinde borçlulara gönderilen ödeme emri tebliğ parçalarının dönmemesi nedeniyle geçici olarak durdurulduğu ve tebligat parçaları döndükten sonra itiraz tekrar değerlendirilmesine karar verildiği, ödeme emrinin borçlulardan ... ‘a 30.12.2016 tarihinde, ... A.Ş.'ye 30.12.2016 tarihinde, ...

A.Ş.'ye 30.12.2016 tarihinde, ... ‘a 30.12.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tüm borçlular adına vekilleri Av. ...'nun 02.10.2017 havale tarihli dilekçesi ile asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek faize, takip öncesi ve sonrası talep edilen faiz oranına, icra masraflarına, vekalet ücretine ve tüm ferileriyle birlikte borcun tamamına itiraz ederek takibin durdurulmasını talep ettiği, bu nedenle takibin tüm borçlular yönünden durduğu belirlenmiştir.

Mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi ile. Bilirkişiler ..., ... ve ...'tan alınan 23.11.2017 tarihli bilirkişi raporunda davacı bankanın davalılardan ...

AŞ ile 4 adet kredi sözleşmesi yaptığı 29.01.2016 tarihli 15.000.000,00 TL, 28.01.2016 tarihli 10.000.000,00 USD, 05.07.2016 tarihli 5.000.000,00 USD, 13.07.2011 tarihli 5.000.000,00 USD limitli 4 adet kredi sözleşmesinin imzalandığı bu sözleşmeye kefalet bölümlerine müteselsil kefil olarak ... ve ...'ın müteselsil kefil olduğu, 13.07.2011 tarihli sözleşmeye ise ...

AŞ'nin de kefil olduğu, taraflarca hazırlanan kredi sözleşmesi ile bankanın sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu, bu krediler karşılığı 4 adet taşınmazın bankaya ipotek olarak verildiği, asıl borçlu ...

AŞ'nin verdiği 2 adet taşınmaz karşılığı birinci dereceden 16.100.000,00 TL taşınmazı ipotek ettiği, tüm taşınmaz bedelleri toplamının 16.100.000,00 TL ve 244.000,00 USD olduğu, toplam teminatın TL karşılığının 16.957.806,40 TL olarak hesaplandığını, bankanın kayıtlarının incelenmesi ile bankanın kullandırmış olduğu kredilerin ödenmemesi üzerine hesabı kat ettiği ve 24.08.2016 tarihi itibariyle mevcut borçları için 01.09.2016 tarihinde ihtarnamenin davalılara ve dava dışı ipotek verenlere gönderildiği, borçluların 07.09.2016 tarihinde temerrüdünün gerçekleştiği, tüm borçlular hakkında İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 26.12.2016 tarihinde 28.597.725,32 TL (asıl alacak + işlemiş faiz + BSMV ve + teminat mektubu riski) ile 35.156,00 gayri nakit alacak tutarı üzerinden icra takibine geçildiği, ... AŞ'nin 16.100.000,00 TL ve 244.000,00 USD ipotek limitleri nedeniyle bu miktarın düşürülmesi ile kalan 11.639.918,92 TL üzerinden talepte bulunulduğu, yine ...

AŞ'den de gayri nakit riske konu 35.156,00 TL (10.000,00 USD karşılığı) takibe geçildiği, borçluların itirazı ile takibin durduğu, itirazda borcun tamamına itiraz edildiği, bankanın alacak tutarının 23.103.885,65 TL olduğu, bankanın kredileri kat ettiği 24.08.2016 tarihinden 07.09.2016 tarihine kadar 13 gün akdi faiz hesaplanması gerektiği, ancak taleple bağlı kalınması nedeniyle bu miktar üzerinden hesaplama yapıldığını, genel nakdi alacak tutarının 28.538.467,23 TL olduğu, gayri nakit alacak tutarının ise 35.156,00 TL olması nedeniyle toplam tutarın 28.573.623,23 TL olup bu tutardan müteselsil borçlu kefil ...

Ve ...'ın her ikisinin tümünden ...

AŞ'nin 5.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinde imzası bulunduğundan bu miktar ve 35.156,00 TL depo tutarından sorumlu olduğu 20.06.2016 tarihli takip tarihinden sonra 22.03.2016 tarihli dava tarihinden önce teminat miktarının 2.663,32 USD'lik kısmının 14.03.2017 tarihinde tazmin edilmesi nedeniyle bu miktarın asıl alacağa eklendiği ve geri kalan gayri nakdi tutarın ise 7.336,68 USD olduğu, takip tarihinden itibaren asıl alacağın %72 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı ve davalıların itirazı üzerine 05.01.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Davacının itiraz etmiş olduğu temerrüt süresinin 14 gün olduğuna ilişkin itirazı değerlendirildiğinde 14 günlük sürenin 13 gün olduğunu belirtmişlerdir. Mahkememizce toplanan deliller ve bilirkişi raporları gözetilerek, bilirkişilerin 23.11.2017 tarihli ve 05.01.2018 tarihli asıl ve ek raporları kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır.

Buna göre davacı bankanın davalılardan ... AŞ ile 4 adet kredi sözleşmesi yaptığı 29.01.2016 tarihli 15.000.000,00 TL, 28.01.2016 tarihli 10.000.000,00 USD, 05.07.2016 tarihli 5.000.000,00 USD, 13.07.2011 tarihli 5.000.000,00 USD limitli 4 adet kredi sözleşmesinin imzalandığı bu sözleşmeye kefalet bölümlerine müteselsil kefil olarak ... ve ...'ın müteselsil kefil olduğu, 13.07.2011 tarihli sözleşmeye ise ...

AŞ'nin de kefil olduğu, taraflarca hazırlanan kredi sözleşmesi ile bankanın sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu, bu krediler karşılığı 4 adet taşınmazın bankaya ipotek olarak verildiği, asıl borçlu ...

AŞ'nin verdiği 2 adet taşınmaz karşılığı birinci dereceden 16.100.000,00 TL taşınmazı ipotek ettiği, tüm taşınmaz bedelleri toplamının 16.100.000,00 TL ve 244.000,00 USD olduğu, toplam teminatın TL karşılığının 16.957.806,40 TL olarak hesaplandığını, bankanın kayıtlarının incelenmesi ile bankanın kullandırmış olduğu kredilerin ödenmemesi üzerine hesabı kat ettiği ve 24.08.2016 tarihi itibariyle mevcut borçları için 01.09.2016 tarihinde ihtarnamenin davalılara ve dava dışı ipotek verenlere gönderildiği, borçluların 07.09.2016 tarihinde temerrüdünün gerçekleştiği, tüm borçlular hakkında İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 26.12.2016 tarihinde 28.597.725,32 TL (asıl alacak + işlemiş faiz + BSMV ve + teminat mektubu riski) ile 35.156,00 gayri nakit alacak tutarı üzerinden icra takibine geçildiği, ... AŞ'nin 16.100.000,00 TL ve 244.000,00 USD ipotek limitleri nedeniyle bu miktarın düşürülmesi ile kalan 11.639.918,92 TL üzerinden talepte bulunulduğu, yine ...

AŞ'den de gayri nakit riske konu 35.156,00 TL (10.000,00 USD karşılığı) takibe geçildiği, borçluların itirazı ile takibin durduğu, itirazda borcun tamamına itiraz edildiği, bankanın alacak tutarının 23.103.885,65 TL olduğu, bankanın kredileri kat ettiği 24.08.2016 tarihinden 07.09.2016 tarihine kadar 13 gün akdi faiz hesaplanması gerektiği, ancak taleple bağlı kalınması nedeniyle bu miktar üzerinden hesaplama yapıldığını, genel nakdi alacak tutarının 28.538.467,23 TL olduğu, gayri nakit alacak tutarının ise 35.156,00 TL olması nedeniyle toplam tutarın 28.573.623,23 TL olup bu tutardan müteselsil borçlu kefil ...

Ve ...'ın her ikisinin tümünden ...

AŞ'nin 5.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinde imzası bulunduğundan bu miktar ve 35.156,00 TL depo tutarından sorumlu olduğu 20.06.2016 tarihli takip tarihinden sonra 22.03.2016 tarihli dava tarihinden önce teminat miktarının 2.663,32 USD'lik kısmının 14.03.2017 tarihinde tazmin edilmesi nedeniyle bu miktarın asıl alacağa eklendiği ve geri kalan gayri nakdi tutarın ise 7.336,68 USD olduğu, takip tarihinden itibaren asıl alacağın %72 temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanacağı belirlenmiştir.

Her ne kadar kısa karar hüküm kısmında ... ve ... 'ın sorumlu olduğu asıl alacak miktarı 23.538.467,23 TL olarak gösterilmiş ise de, bu miktarın zuhulen yanlış yazıldığı, asıl alacak miktarının gerek bilirkişi raporlarında ve gerekse tüm toplam nazara alındığında 23.419.253,69-TL olduğu (kabul edilen tüm alacak miktarı olan 28.538.414,73 TL 'den 4.875.391,47 TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, 243.769,57 TL % 5 BSMV 'nin mahsup edilmesi ile) kalan alacağın da 23.419.253,69 TL olduğu açıkça belli olduğundan HMK m. 304/1 gereğince resen hüküm de düzeltilmiş olup, bu maddi hatanın (23.538.414,73-TL asıl alacak) tashihen 23.419.253,69-TL olduğu tashih olunmuştur.