İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/786 K.2021/296

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkilinin ... İnşaat Elektrik San. ve Tic. Ltd.Şti.nin tüm hisselerinin ortaksız olarak tek başına şirket yetkilisi ...'a ait olduğunu, müvekkili firma ile davalı borçlu arasında yalnızca Seferihisar ilçesi, ...

Mahallesi .... mevkiinde bulunan ... ada ... parselde kain taşınmazda 2 dairenin müteahhit sıfatıyla müvekkiline ve bu işteki gizli ortağı davalıya kalmak, diğer 2 dairenin arsa sahibinde kalmak suretiyle 4 daireden oluşan binanın yapılması ve karın eşit şekilde bölüşülmesi amacıyla gizli adi ticari ortaklık kurulduğunu, adi ortaklıkta katılım payını düzenleyen TBK madde 621/2 ye göre sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım paylarının ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorunda olduğunu,

adi ortaklıkta kazan ve zarara katılma başlığı ile düzenlenmiş TBK madde 623 e göre sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa her ortağın kazan ve zarardaki payının eşit olduğunu, davalının ... Belediyesinde çalışan bir devlet memuru olması sebebiyle ticaret yapamayacağından yukarıda belirtilen çerçeveyle sınırlı kalacak ticari ortaklığın gizli tutulduğunu, davalının yetkilisi ... olan ...İnşaat Elektrik San. ve Tic. Ltd. Şti.

İle yukarıda bahsedilen işle sınırlı kalmak kaydıyla gizli adi ortak olduğuna dair resmi beyanını içeren 24/01/2020 tarihli şüpheli ifade tutanağın olduğunu, ifade tutanağında davalının ... ile ortak iş yapmaya giriştiklerini, aralarında sorun çıktığını açıkça beyan ettiğini, inşaat tamamlanana kadar davalının ...'a bu ortaklıkla ilgili 230.000,00.-TL. doğrudan veya dolaylı katkıda bulunduğunu, inşaat bittikten sonra yaklaşık 1 hafta sürecek maliyet hesabını beklemeden ...'ın daireyi davalıya devrettiğini,

inşaatın tamamlanmasının ve dairelerden birinin davalıya devrinin ardından davacı şirket yetkilisi ... bir hesap yaparak yapılan inşaatta zarar edildiğini tespit ettiğini, kişi başına düşen inşaat maliyetinin en az 405.000,00.-TL. olduğunu tespit ettiğini, davacı müvekkili firmanın inşaatın yapılması için 580.000,00.-TL. üzerinde bir rakam harcamışken gizli ortak davalının sadece 230.000,00.-TL. katkıda bulunduğunu, davalının maliyetlere eşit şekilde katlanmayarak kendisine düşen ödenmesi gereken 145.000,00.-TL. yi müvekkili firmaya veya şirket yetkilisi ...'a göndermediğini,

daha sonra davalının ortaklığa konu daireyi 365.000,00.-TL. ye sattığını, bu şekilde ortağının zararını ödemeden devraldığı dairenin satışından 130.000,00.-TL.

Kar elde ettiğini ancak müvekkili firmanın zararını ödemediğini, bu nedenlerle öncelikle ihtiyati haciz taleplerinin kabul edilerek borca yetecek tutarda davalının emeklilik ikramiyesine davalının emekli olmadan işten ayrılması halinde kıdem tazminatına haciz konulmasına, davacı ve davalı tarafların arasındaki İzmir ili, Seferihisar ilçesi, ... Mahallesi, ...

Mevkiinde bulunan ... ada, ... parselde kain ... katlı inşaatla ilgili gizli ortaklık olduğunun tespitine, aynı taşınmazın tüm inşaat maliyetinin (malzeme, işçilik, KDV, harç,vb) belirlenerek her bir ortağın inşaat maliyetlerine katılım payının ve katılması gereken maliyetin hesaplanmasına, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 145.000,00.-TL.

Katılım payı alacağının davalıdan alınarak davacıya dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte verilmesine karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkilinin uzun süredir ...

Belediyesinde memur olarak çalıştığını, müvekkilinin bir kaç yıl önce, çok fazla bir birikimi olmadığı için parasının yeteri kadarına uygun bir ev satın alma arayışına girdiğini, müvekkilinin bu arayışından haberi olan çalışma arkadaşı ...'ın kendisine parasının yeteceği bir evi ancak Seferihisar ilçesinde bulabileceğini, eşi ...'ın inşaat işi ile ilgilendiğinden kendisine yardımcı olabileceğini söyleyerek müvekkilini yönlendirdiğini, müvekkilinin firma yetkilisi Aziz ile görüştüğünde, Aziz'in Seferihisar bir inşaata başlayacağını,

inşaata başlar başlamaz topraktan kendisine birikimi tutarı olan 250.000,00 TL karşılığında daire satmayı teklif ettiğini, müvekkiline bu durumu anlatırken de, topraktan başlamayan inşaattan daire almanın, bitmiş bir daire almaya göre 50.000 ile 75.000 arasında avantajı olduğunu beyan ettiğini, müvekkilinin kendisine toplamda 250.000,00 TL'si olduğunu, bir kuruş bile daha fazla veremeyeceğini söylediğini, davacı firma yetkilisi ... de daire bittikten sonra mal sahibinin müvekkiline devri yapacağını beyan ettiğini, müvekkilinin konuşmaların başından beri kendisine bu durumu bir sözleşme ile imza altına almayı teklif etse de,

davacı firma yetkilisi sözleşmeyi arsa sahibi ile yaptığını, kendi aralarında ise sözleşemeye gerek olmadığını, bir problem yaşanmayacağını da belirterek, müvekkili ile sözleşme yapmaktan kaçındığını, müvekkilinin de parayı vermiş olduğu için pürüz çıkartmak istemediğinden daha fazla ısrar edemediğini, davacının, inşaatı söz verdiği süreden geç de olsa tamamladığını, arsa sahibinin, dairesini müvekkili üzerine 18/04/2019 tarihinde devrettiğini belirterek,

haksız, hukuka aykırı, mesnetsiz, hayatın olağan akışına aykırı bu davanın, usul ve esas bakımından reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLER

Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; davalının savcılık ifade tutanağı, tanık, tapu kayıtları, ödeme dekontları, bilirkişi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve keşif deliline dayandığı görülmüştür.

Davalı vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; tapu kayıtları, fotoğraflar, davalı tarafın tüm resmi defter ve kayıtları, tanık, Yargıtay Kararlarına dayandığı görülmüştür.

DEĞERLENDİRM ve GEREKÇE:Dava; adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

.. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 31.08.2020 tarih ... esas ve ... Karar sayılı kararı ile göreve ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi üzerine dosya Mahkememize gönderilmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

TTK'nın 14. maddesine göre “Bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Kanunun 17. maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira; Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hâl böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re'sen incelenir.

Dosya kapsamında, gerçek kişi olan davalının İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden gelen yazı cevabına göre tacir kaydının olmadığı, İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği'nin 15.01.2021 tarihli yazısına göre davalının esnaf kaydının olmadığı, Urla Vergi Dairesi Müdürlüğünün 12/01/2021 tarihli yazısına göre davalı ...'nın potansiyel mükellef (gelir getirici kazanç olmaksızın bazı iş ve işlemlerde kullanılan potansiyel vergi kimlik numarasına haiz mükellef) olduğu, mükellefiyet kaydının bulunmadığının bildirildiği buna göre TTK.'na göre davalının tacir sıfatına sahip olmadığı,

taraflardan birinin tacir sıfatına sahip olmaması sebebiyle davanın ticari dava olarak kabul edilemeyeceği anlaşıldığından, TTK'nın 4. maddesindeki yasal düzenlenme karşısında uyuşmazlığın 6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi uyarınca genel hükümlere göre asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiği, davada Mahkememizin görevli olmadığı,

görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmakla HMK.nun 115/2.maddesi uyarınca davanın usulden reddine, HMK'.nun 20.maddesi uyarınca kararın kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde, Urla Asliye Hukuk Mahkemesi ile mahkememiz arasındaki olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi için dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.