Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/265 K.2022/269

Davacı tarafça davalı taraf aleyhine mahkememize açılan davanın yapılan açık duruşmaları sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı ile yapılan sözleşme gereği müvekkiline teslim edilen vincin bakımı sırasında davalı şirket personeli tarafından devrildiğini, 07.07.2017 tarihinde yapılan protokolle davalı şirketin vincin bakımının 10 gün içinde yapılacağını, ancak 18 günlük gecikme ile teslim edildiğini, gecikme tazminatı ödenmediğini, bakım sürecinde vinç kiralanacağı kararlaştırılmasına rağmen bu şarta da uyulmadığını, müvekkilinin kendi imakanıyla vinç kiraladığını, vinçdeki hasarın Kayseri 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ...

D.İş sayılı dosyası ile tespit ettirdiklerini, bu nedenlerle tam zararın tespitinde artırılmak üzere 6.000,00 TL hasar için, 2.000,00 TL gecikme tazminatı için, 2.000,00 TL vinç kiralama ücreti için olmak üzere toplam 10.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

davacının sahip olduğu 38 00 10223 plakalı vincin servis personeli tarafından devrilmesi sonucu akdedilen protokole "...bakım süresince yerine vinç kiralar. Kayseri'den 07.10.2017 tarihinde vinçi teslim alır" şeklindeki ibarenin sonradan eklendiğini, sonradan yapılan ilavenin geçersiz olduğunu, davacının vinci kendisine teslim taahhüdünü yerine getirmediğini, kendi edimini yerine getirmeyen davacının TBK 97.maddesi uyarınca müvekkilinden edimini yerine getirmesini isteyemeyeceğini, delil tespitinin kazadan çok uzunca zaman sonra yapıldığından hükme esas alınamayacağını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Tutanak suretleri, ihtarnameler, Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin ...D.İş .... Karar sayılı dosyası, faturalar, belgeler, bilirkişi incelemesi, tanık.

GEREKÇE

Dava, davacıya ait vincin tamir ve bakımı işini üstlenen davalının sözleşme kapsamında tamir ve bakım işinin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklı müspet zararların tazmini istemine ilişkindir. Mahkememizin işbu dosyasına verdiği 24/09/2020 tarih 2018/317 Esas ve 2020/449 Karar sayılı ilamı Kayseri BAM 6.Hukuk Dairesinin 25/02/2021 tarih 2021/232 Esas ve 2021/386 Karar sayılı ilamıyla kaldırılmakla yine mahkememizin belirtilen sırasına kaydedilmiştir. Kaldırma kararı öncesinde; Tarafların bildirdiği delil ve belgeler, tespit dosyası getirtilerek dosya içerisine alınmış; davalıdan istenen 07/07/2017 tarihli protokol aslı dosya kapsamında mahkememiz kasasına alınmıştır.

Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin ....D.İş.... Karar sayılı dosyası kapsamında alınan tespit raporunda sonuç olarak; "...vincin tamir ve bakımını üstlenen ... İmalat San. Ve Tic. A.Ş. servis elemanı ... vinci test etme sırasında devirmiştir. Vinçte bu devrilme sonrasında ciddi problemler çıkmıştır. Vincin bomlarındaki kaynak yerlerinde çatlaklar oluşmuş bu çatlakların birçoğu kaynak yapılmışsa da hala çatlaklar bulunmaktadır.

Vincin ana gövdesinin hareketini sağlayan çember dişlisinden ses gelmektedir. Bu ses dişliyi değiştirmek için yeterli bir sebep teşkil etmektedir. Ancak dişliyi yeniden elden geçirip bakımını yaparak yağlama elamanlarını kontrol etmek gerekmektedir. Vincin bomunda sıkıntılar oluşmuş ve bu bomlar yeniden elden geçmek zorundadır. Bomlar tam açıldığında kestanvitlerden eğilmeler çok fazla olmaktadır.

Bütün bunlar için ....Tamir ve Bakım Servisinin teklifinde bulunan maddelerden 1.madde hariç diğer maddeler uygulanmalıdır. Yani bu vinci sorunsuz çalıştırmak için 30.500,00-TL gibi bir masraf gerekir." şeklinde raporunu sunmuştur.

Davacı 07/02/2020 tarihli dilekçesiyle harç tamamlama talebinde bulunduğu bildirmiş ise de söz konusu dilekçenin dava değerinin arttırılması yönündeki davanın tamamen ıslahına ilişkin dilekçe olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu ıslah dilekçesiyle davacı dava değerini 34.500,00-TL'ye yükselterek 30.500,00-TL hasar bedeli, 2.000,00-TL gecikme tazminatı, 2.000,00-TL vinç kiralama ücreti şeklinde ayrı ayrı tazminat kalemleri bildirerek tazminat talebinde bulunmuş, ıslah harcını yatırmıştır. Davalı taraf ıslaha cevap vererek davanın reddini savunmuştur.

Dava konusu vincin arıza tarihi olan 03/04/2017 tarihi itibariyle 1 günlük kullanım bedelinin ne kadar olduğunun bildirilmesi için ticaret odası ve esnaf odasına ayrı ayrı yazı yazılmış ise de, söz konusu aracın çeşitliliği ve değişikliği sebebiyle tespitinin mümkün olmadığına ilişkin olumsuz yanıt verilmiştir.

Mahkemece 21/02/2019 tarihli ara kararla, bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, delil avansının davacı tarafça yatırılması, aksi takdirde davacının bilirkişi incelemesinin yaptırmaktan vazgeçmiş sayılacağına ilişkin ara karar oluşturulmuş, davacı taraf kesin süre içerisinde bilirkişi ücretini yatırmadığı gibi 13/02/2020 tarihli celsede davacı vekili, bilirkişi ücretini yatırmadıklarını ve yatırmayacaklarını, dosyaya sundukları araştırma çerçevesinde günlük kira bedeli olan 1.500,00-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Toplanan deliller, alınan tespit raporu, mahkememizce usulüne uygun olarak toplanmış deliller değerlendirilmiş, buna göre; davacının sözleşme çerçevesinde onarım ve bakım işlemini verdiği davalının sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmemesi üzerine usulüne uygun olarak davalıya ihbar ettiği, söz konusu sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle kararlaştırılan ceza koşulunun ödenmesi ile birlikte dava konusu vinçte oluşan hasarın ve şikayetlerin giderilmesi diğer bir deyimle ayıbın düzeltilmesi, ayrıca gecikmeden oluşan kira bedelinin ödenmesi talep edilmiş ise de, bu taleplerin yerine getirilmediği,

her ne kadar davalı taraf tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunun kabul etmeyerek itiraz etmiş ise de, yapılan incelemede bilirkişi raporunun bilim ve fenne uygun olduğu, yerinde yapılan gözlem ve tespitlere dayandığı, ayrıca sözleşme ve sözleşmeye bağlı olarak dosyaya sunulan protokol, ihtarname gibi belgelere uygun olarak düzenlendiği, bu nedenlerle mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporu çerçevesinde dava konusu vinçte oluşan hasarın giderilmesi için gerekli olan hasar bedelinin 30.500,00-TL olduğu, bu zararın davalının protokol kapsamında sorumluluğunda bulunduğu,

davacının uğramış olduğu müspet zararların yanında yine müspet zarar niteliğinde olan vinç kiralama ücreti ve ifaya ekli cezai koşul niteliğindeki gecikme tazminatından sorumlu olduğu, davacının bu zarar kalemleri bakımından yapmış olduğu talebin de yerinde olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

BAM kaldırma kararında. "Bilirkişi delili bakımından HMK' nın 266. maddesindeki özel düzenleme gereğince, bilirkişi delilline münhasır olmak üzere mahkemenin, uyuşmazlığın çözümü bakımından gerekli görmesi halinde talep olmaksızın kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına da karar verebileceğinden, bu kısma ilişkin masrafların ileride haksız çıkan taraftan alınmak üzere suç üstü ödeneğinden karşılanması yoluna gidilebilmektedir.

Bu itibarla; bilirkişiye yönelik giderin taraflarca yatırılmaması halinde, usul yasasındaki düzenleme gereğince bu delile özgü olmak üzere masraflarının suç üstü ödeneğinden karşılanarak temini yoluna gidilebileceği anlaşılmaktadır.

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/2906 Esas 2020/4781 Karar) Mahkemece, davacıya bilirkişi deliline ilişkin delil avansını yatırması için kesin süre verilmiş, davacının kesin süre içerisinde avansı yatırmaması sonucu itiraza uğrayan, davalının yokluğunda davacının yaptırmış olduğu delil tespit dosyasındaki bilirkişi raporu ve davacının talebi hükme esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de davalı, tespit bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

İtiraza uğrayan delil tespiti bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru değildir. Delil tespitinin konusunu maddi vakıalar oluşturur ve bilirkişi raporunda belirtilen zarar miktarı davacı lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Yani delil tespiti kesin delil niteliğinde değildir.

Davalı yanın da bilirkişi deliline dayandığı davacı tarafın delil avansını yatırmaması halinde davalı tarafa da bilirkişi incelemesine ilişkin giderleri yatırmak üzere süre verilerek yahut davalı tarafça önceden yatırılmış avans kulanılarak taraf delilleri toplanıp usulüne uygun bilirkişi incelemesi yapılması gerekirken karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir.

Bilirkişi deliline hem davacı, hem de davalı tarafından dayanıldığına göre 6100 sayılı HMK m. 324/1 ve 2 madde uyarınca davalı tarafa da bilirkişi ücretini ödemesi konusunda usulüne uygun kesin süre verilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.6100 sayılı HMK'nun delil ikamesi için avansla ilgili 324 üncü maddesi hükümleri gereği gibi uygulanmamıştır.

6100 sayılı HMK'nun 324 üncü maddesinin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca; tarafların her birinin 324. maddesi gereğince delil avansı yatırması hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda aynı delile dayanan davalıya bilirkişi delili için avans yatırması hususunda süre verilerek sonucuna göre karar tesis edilmesi gerekmiş, davalının istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.

Dolayısıyla, ilk derece mahkemesince, HMK'nın 324-1 ve 2. maddesine göre işlem yapılması gerekirken, davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019/5986 Esas 2020/1705 Karar) " şeklinde kaldırma kararı vermiştir.

BAM kaldırma kararında belirlenen doğrultuda bilirkişi raporu aldırılmıştır. Alınan bilirkişi raporunda sonuç olarak; " Dava konusu iş makinasında, aracın ... marka 1997 model ... şasi nolu 10 tekerli üzerinde bomlu vince sahip olduğu, araç üzerindeki vincin Kombassan .... ....

Makine marka ... tescil belgeli 03.10.2014 tescil tarihli olduğu, iş makinasının (araç kısmının) 05.12.2017 tarihi itibariyle 158370 km'de, vinç kısmının ise 14816 (1/10H) çalışma saatine sahip olduğu, dava konusu iş makinasının hasar sonrası şikayetlerinin, Dönüşte ses var, Uzatma bormlar kontrol edilmesi gerektiği, tamir gören bölümlerdeki boya işlerinin yapılması gerektiği, Ayak uzatma ve dışbom kontrol edilmesi gerektiği, Anabom havuzları kontrol edilmesi gerektiği olduğu, bu şikayetlerin giderilebilmesi için.

Göbek saplamalarının, Pinyon dişlinin, Ana ve 2.kırma uzatmaları kestanvitin değişimi ile redüktör tamir bakımının, sarı burçların kontrolünün ve 2.kırma kısa kol uzun kol kontrolünün yetarli olabileceği, bu değişim, onarım ve kontrollerin toplam tutarının 30.500,00TL + KDV olabileceği, mahkeme tarafından Davacının vinç kiralama ücreti talep edebileceği kararına varılması halinde; eş değer bir İş makinasının 10 günlük sürede onarımının yapılabileceği, buna göre, 10 günlük onarım süresinde iş makinası (vinç) kiralama bedelinin (1000TL/gün x10 gün ) 10.000,00-TL olabileceği..." şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.

BAM kaldırma kararında belirtilen kaldırma gerekçesi davacının dayandığı 07/07/2017 tarihli protokolde "... AŞ bakım süresince yerine vinç kiralar. Kayseri den 07/10/2010 tarihinde vinci teslim alır" şeklindeki ibarenin protokol metnine sonradan eklenmiş bir cümle mi, değil mi konusunda belgeye sonradan bir ekleme yapılıp yapılmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği belirtilerek İstinaf istemi yerinde görülmüştür. BAM kaldırma kararı çerçevesinde bu hususun açıklığa kavuşturulması için davacının isticvabına karar verilerek 23/12/2021 tarihli celsede davacı isticvap olunmuştur.

Davacının isticvabı ile birlikte protokole ekleme yapılıp yapılmadığı hususu net bir şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. Şöyle ki; "... AŞ bakım süresince yerine vinç kiralar. Kayseri den 07/10/2010 tarihinde vinci teslim alır" ibaresi bulunmayan tutanakta yalnız davalının imzası bulunmaktadır. Davacının imzası bulunmamaktadır. ... isimli şahsın imzası bulunmakta ise de bu şahıs davacı adına evrak ve protokol imzalamaya yetkilendirilmiş biri olmayıp alelade şantiye çalışanıdır.

Davacının bu ibareler olmaksızın davalı ile anlaşamaması ve bu ibareler eklendiği takdirde anlaşacağını ve bunu imzası ile tasdik edeceğini beyan etmesi üzerine davalı tarafından protokole söz konusu ibareler eklenerek davacıya götürülerek imzası alınmıştır.

Bu sebeple davalı taraf davacının imzası bulunmayan yalnız kendisinin imzası bulunan ve bu sebeple davacıyı bağlamayan tutanak taslağı ile kendi lehine savunmada bulunarak davacının alacak ve tazminat taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmektedir. Bu sebeple davacının iddiası dinlenebilir nitelikte değildir.

Öte yandan davalı belgede sahtecilik suçundan soruşturma açıldığını beyan ederek davacı hakkında yürütülen bu soruşturmanın sonucunu bekletici mesele yapılmasını talep etmiş ise de, davalının bekletici mesele yapılması talebinin yargılaya ek bir katkı sunmayacağı, zira ekleme çıkarma yapılan hususların davalının bilgisi dahilinde ve bizzat davalı tarafından yapılan hususlar olduğu, davacıyı bağlayan ve yükümlülük altına sokan belgenin davacının imzasını içerir belge olduğu ve bu belgede yukarıda anılan ibarelerin bulunduğu dolayısıyla davacının iddiasını oluşa ve dosya kapsamına uygun olduğu,

sahtelik iddia eden kimsenin sahte belgeyi düzenleyen ve kullanan karşı tarafın bu belge nedeniyle kendisi aleyhine hukuki sonuç doğuracak nitelikte olması gerektiği, davalının sahtelik iddiasında bulunduğu belgenin ise yukarıda belirtilen ibarelerin bulunduğu ve davacının da imzasının bulunduğu protokol metni olduğu, protokol metni altındaki imzaların taraflarca inkar edilmediği, bu sebeple imzası davacı ve davalı tarafça ikrar edilmiş belge olarak hükme esas alınacak nitelikte olduğu,

sahtelik iddia eden kimsenin öncelikle senet altındaki imzanın kendisine ait olmadığına ilişkin imza inkarında bulunması gerektiği, hem senet protokol altındaki imzayı ikrar edip hem de sonradan bilgisayarda yazılmış olan belgenin sahteliğini ileri sürüp bu belgeden kendi lehine haklar çıkaran davacıyı sahtelikle suçlayıp davacının imzasının bulunmadığı ve söz konusu ibarelerin eklenmediği belgeyi mahkemeye sunarak protokole eklenen ve tarafların mutabık kaldığı hususlarla bağlı olmadığını ileri sürmek açıkça afaki iyi niyet kuralları ile bağdaşmayıp davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmeyerek bekletici mesele talebinin de reddine

karar verilerek hali hazırda kaldırma kararı öncesinde alınan bilirkişi raporları ve kaldırma kararından sonra alınan bilirkişi rapora çerçevesinde davalının sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle uğramış olduğu maddi zararların (bu kapsamda araç hasar bedeli, vinç kiralama ücreti, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde gecikme tazminatı) tazminine dair davanın kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır