Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/1561 K.2021/1943

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarih ve ...... Esas ... . sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davalının istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin .... tarih ..... Esas ......... Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilmekle;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Davacı şirket görevlilerinin ...... , ..... ve ..... tarihlerinde davalının adresinde yapmış oldukları kontrollerde davalının Perakende Satış Sözleşmesi imzalamadan ve sayaca konulan mührü feederek elektrik kullanmak sureti ile kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu durumun aynı tarihli ..... , ..... ve ....... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tüketimi Tespit Tutanakları ile tutanak altına alındığını, söz konusu tutanaklara ilişkin tahakkuk eden bedelin davalı tarafından ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Mersin 4. İcra Müdürlüğünün ..... sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

davalının icra takibine itiraz üzerine icra takibinin durduğunu, davalının borca itirazının hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, davalının kaçak elektrik kullandığının tutanaklarla sabit olduğunu, davalının faize ve takibin ferilerine ilişkin itirazlarını kabul etmediklerini, icra takibinde talep edilen faiz ve ferilerin tamamen yasal düzenlemelere göre yapıldığını, davalının takibe itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksatıyla borca itiraz ettiğini ileri sürerek davanın kabulüne, davalının icra takibine itirazının iptaline, takibin devamına,

icra dosyasına haksız olarak itiraz eden davalı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE

Dava dilekçesini kabul etmediklerini, davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan icra takibinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davaya konu işyerinin davalıya ait olduğunu, ancak kontrollerin yapıldığı tarihlerde işyerinin dava dışı 3. şahıs tarafından kullanıldığını, bu işyerinin ....... tarihinde imzalanan kira sözleşmesi ile 10 yıllığına ...'a kiralandığını, kontol yapıldığı tarihlerde bu işyerinin ... tarafından kullanıldığını ve işletildiğini, düzenlenen tutanakların davalı ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını,

her ne kadar kontroller yapıldığı sırada çevrede bulunan davalıya dava konusu tutanaklar imzalatılmış ise de tutanak düzenleyicilerinin farklı gerekçeler sunarak tutanakları davalıya imzalattıklarını, davalı her ne kadar tutanak düzenleyenlere işyerinin kiralık olduğunu, kaçak elektrik ile kendisinin alakasının olmadığını beyan etmiş ise de bu beyanları görevlilerce dikkate alınmayarak,

bir anlamda davalının iradesini yanıltarak tutanakların davalıya imzalatıldığını, ........ tarihli tutanakta çalışan ... isimli şahsın imzasının bulunduğunu, davalının tutanak tarihlerinde işyerini işletmediğini, bu isimde bir çalışanı bulunmadığını, bu kişinin işyerini kiralayan ...'un çalışanı olduğunu, davacı tarafın sunduğu,

kendi görevlileri eliyle tanzim edilen tutanakların delil vasfı bulunmadığını, kaçak elektrik kullanımının bağımsız ve yeminli bilirkişiyer tarafından tespit edilmesi gerektiğini, davacının sunduğu delilleri kabul etmediklerini, davacının haksız ve kötü niyetli olarak itirazın iptali davası açtığını, davalının hiçbir kusurunun bulunmadığını, kaçak olarak kiracı tarafından kullanılan elektrik borcunun davalı şirketle hiçbir ilgisinin bulunmadığını, kira sözleşmesine göre sözleşmeyi imzalayan kişiye yöneltilmesi gerektiğini, bu durumun davacı şirket tarafından da bilindiğini,

bu durumu bilerek davalı aleyhine haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatıldığını, davacının işbu davada kötü niyetli olduğunu, başkasına ait bir kaçak elektrik kullanımını davalıdan tahsil etmeye çalıştığını, davacının kaçak elektriğin davalı tarafından kullanılmadığını bildiğini savunarak, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatan ve dava açan d avacı aleyhine % 20 oranında icra tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kötü niyetli olarak icra takibi başlatan ve dava açan davacının alacağının % 10'u nispetinde kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

"1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 65.888,67 TL asıl alacak ve 911,56 TL işlemiş faizi, 164,08 TL faizin KDV'si ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarla işleyecek avans faizi, faizin KDV'si, masraflar ve vekalet ücreti ile birlikte davalıdan tahsili hakkında yapılan takibe borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Takip konusu alacak haksız fiilden kaynaklanıp likit nitelik taşımadığından tarafların tazminat isteminin reddine," şeklinde karar verildiği görülmüştür.

DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalıya yöneltilen Mersin 7. İcra Müdürlüğü’nün ......

Esas sayılı icra takibinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, kaçak elektrik kullanıldığı iddia edilen işyerinin maliki her ne kadar davalı olsa da; kaçak elektrik kullanıldığına dair tespitin yapıldığı tarihlerde söz konusu işyeri, kiracı olarak dava dışı ... tarafından kullanıldığını, ...... tarihli tutanakta çalışan ... isimli şahsın imzası bulunduğunu, bu şahsın işyerini kiralayan dava dışı ...’un çalışanı olduğunu ve .... tarihli duruşmasında ...-.... yılları arasında ...’a ait ... isimli işyerinde çalıştığını, çalıştığı süreçte işyerinde işyeri sahibi olan ...’a ait vergi levhasının asılı olduğunu belirttiğini,

söz konusu iş yerinin kiracı ... tarafından işletilmesi sırasında buzhanede muhafaza altındaki ürünlerin zarar görmüş olması nedeni ile Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin .....

Esas sayılı dosyası ile dava görüldüğünü, bahsi geçen dava dosyasında kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilen iş yerinde müvekkilinin yalnızca mülkiyet sahibi sıfatını taşıdığını, dava dışı ...’un kiralayan olarak işyerini işlettiğinin ortada olduğunu, ilk derece mahkemesinin dosyaya sunulan 10 yıllık kira sözleşmesini göz önünde bulundurmadığını, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davacı vekili dilekçesinde özetle; Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddine, davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Yazılı beyanlar, bilirkişi raporları, kaçak elektrik tespit tutanağı, Mersin 4. İcra Dairesi'nin .... E. Sayılı icra takip dosyası ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, kaçak elektrik tüketiminden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi HMK'nın 355. Maddesi gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,

Davacı vekili, davalı hakkında düzenlenen .... , .... ve ..... tarihli kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına istinaden hesaplanan kaçak kullanım bedelinin tahsili amacıyla Mersin 4. İcra Dairesi'nin ..... E. sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, takip konusu alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu tutanağın düzenlendiği tesisat, bu tesisatın bulunduğu adres ya da mevcut ise ticari işletme ile bağlantısının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mersin 4. İcra Dairesi'nin ..... E. Sayılı icra takip dosyası incelendiğinde 72475,54.-TL asıl alacak ve ferileri ile birlikte toplam 74472,26.-TL alacak bakımından .... tarihinde icra takibi başlatıldığı ve bu takibe davalı tarafça itiraz edilmesi neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.

..... tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı incelendiğinde tutanağın ... İnş. Şirketi aleyhine kesilen elektriğin açılarak kullanılması nedeniyle tutulduğu, tutanakta davalı şirketin kaşesinin bulunduğu gibi şirket yetkilisi ...'nın tutanakta imzasının olduğu anlaşılmaktadır.

...... tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı incelendiğinde tutanağın ... İnş. Şirketi aleyhine kesilen elektriğin açılarak kullanılması nedeniyle tutulduğu, tutanakta çalışan ...'in imzasının bulunduğu anlaşılmaktadır.

...... tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı incelendiğinde tutanağın ... İnş. Şirketi aleyhine kesilen elektriğin açılarak kullanılması nedeniyle tutulduğu, tutanakta imzadan imtina edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı tarafça dava konusu işletmenin .... tarihinden ..... tarihine kadar 10 yıllık süreyle ...'a kiralandığını, yapılan kontrol esnasında müvekkilinin taşınmaz civarında olması sebebiyle konuyla alakadar olduğunu, ...'in ...'un çalışanı olduğunu belirterek söz konusu taşınmazın fiile davalı şirketçe kullanılmadığından davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ile davacı şirket arasında abonelik sözleşmesi imzalanmadığı anlaşılmaktadır. Uray vergi dairesinin yazısına göre davalı şirketin ..... tarihinden buyana kaçak elektrik tespit tutanağındaki yerde faaliyetine devam ettiği belirtilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin ...... tarihli ...... E. ...... K. sayılı ilamında ve benzer içtihatlarında açıklandığı üzere, kural olarak abonelik sözleşmelerinde kullanılan elektrik tüketiminden abone ile birlikte fiili kullanıcı da sorumludur. Abonelik sözleşmesi bulunmayan yerlerde kullanılan kaçak elektrik bedelinden ise ancak kaçak kullanım yapan gerçek ve tüzel kişiler sorumludur.

Somut olayda; kaçak elektrik kullanılan sayaçta herhangi bir abonelik sözleşmesi bulunmadığına göre fiili kullanıcının tespit edilmesi önem arz etmektedir. Davalı taraf fiili kullanıcı olmadığını, bu taşınmazı kira sözleşmesi ile kiraladığını savunmasına göre mahkemece bu hususta yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Buna göre; öncelikle davalı tarafından sunulan kira sözleşmesinin vergi dairesine ibraz edilip edilmediğinin araştırılması, söz konusu yeri kiraladığı belirtilen ...'un vergi kayıtlarının getirilmesi, tutanakta imzası bulunan ...'in ... yılı sigorta kayıtları getirtilerek çalıştığı iş yerlerinin tespit edilmesi, davalının tutanakta belirtilen adreste fiili kullanıcı olup olmadığının ve kiralanan ... ile davalı şirket ve şirket yetkilileri arasında organik bağ olup olmadığının, işletmenin devamı niteliğinde olup olmadığının kolluk marifetiyle araştırılması, Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ......

E. Sayılı dosyasının celp edilerek bir suretinin dosyaya kazandırılması suretiyle değerlendirilmesi, sözkonusu mahalle ilgili olarak aynı dönemdeki su, doğalgaz, telefon vs aboneliklerinin olup olmadığının ilgili kurumlardan araştırılması ve tutanak mümzileri de refakate alınarak taşınmaz mahallinde keşif icrası suretiyle, davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ile oluşacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

İlk derece mahkemesince deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Üye · ... · e-imzalı · ... · Katip · ... · e-imzalı