Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2021/98 K.2023/746

Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/ ... esas 2020/... karar sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili ... ...

Şubesince dava dışı asıl kredi borçlusu ...'ın imzalamış olduğu 23/02/2018 tarihli 900.000,00.TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ticari krediler kullandırıldığını, çek yaprakları teslim edildiğini, davalı ... ise söz konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, davalı asıl kredi borçlusu tarafından ... numaralı ticari kredi kullanıldığını, ayrıca ... numaralı ve ... numaralı gayrinakdi çek bedeli krediler mevcut olduğunu,

borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu hakkında takip tarihi itibarı ile hesaplanan alacağının asıl alacağa işleyecek temerrüt faizi faizin %5'i oranında BSMV icra harç ve masrafları ve vekalet ücreti ile birlikte tahsili talebi ile Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası ile ilamsız haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, borçlu kendisine tebliğ edilen ödeme emrinde belirtilen borca ve ferilerine itiraz ederek takibin durduğunu, davalı kefil de hiçbir ödemede bulunmadığı gibi sırf zaman kazanmak için kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini,

Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamını, borçluların takip talibinde yazılı alacaklarının %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Yerel mahkemece verilen karar ile; " ... - ... risk nolu gayrinakdi çek bedeli yönünüden(ticari) çek raporunun tetkikinde 32 adet ticari çekin işlem görmeden aktif olarak firma uhdesinde göründüğü anlaşıldığını, 10/10/2018 hesap kat tarihi itibarıyla geçerli olan 1.600,00.TL'lik sorumluluk bedeli üzerinden (32*1.600=) toplam 51.200,00.TL'nin nakit blokesinin talep edilmesinin uygun olacağını,

... - ... risk numaralı garinakdi çek bedeli yönünüden (Hamiline) çek raporunun tetkikinde 12 adet hamiline çekin işlem görmeden aktif olarak firma uhdesinde göründüğü anlaşıldığından 10/10/2018 hesap kat tarihi itibarıyla geçerli olan 1.600,00.TL'lik sorumluluk bedeli üzerinden (12*1.600=) toplam 19.200,00.TL'nin nakit blokesinin talep edilmesinin uygun olacağını, davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine, alacak likit olduğundan %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline" şeklinde karar verilmiştir.

DAVALI TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından verilen istinaf dilekçesi ile.

Tebligat Kanunu'nun emredici 11. Maddesi ve ilgili maddeler gereğince, vekil varken asıla yapılan tebligat geçersiz olduğunu, müvekkiline 10/10/2018 tarihinde hesap kat ihtarının gönderildiğini, müvekkilinin 12/11/2018 tarihinde adresten taşındığı için müvekkiline tebliğ edilmediğini, borcun asıl kaynağı olan alacaklı banka ile ... arasında mevcut olan kredinin ödenmesinde ... hacze düştüğünden Mersin 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/... esas sayılı dosya ile konkordato mühleti aldığını, aslı borçlu ...

Konkordatoyu tasdik ettirdiğini, müvekkilinin dava dışı asıl borçlu ...'a kefil olduğu tarihte evli olduğunu, kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızasının olması gerektiğini, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını beyan etmiştir.

DELİLLER

Taraf vekillerinin beyan ve dilekçeleri ve tüm dosya kapsamı.

GEREKÇE

Dava, Genel Kredi Sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından, dava dışı asıl kredi borçlusu ... ile imzalanan 23/02/2018 tarihli 900.000,00.TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ticari krediler kullandırıldığı ve çek yaprakları teslim edildiği, davalı ... ise söz konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek, asıl borçlu ve kefil olan davalıya Mersin 4. Noterliği'nin 11/10/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname gönderildiği, buna rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu hakkında Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığı,

borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği iddia edilerek, takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiş, davalı ise, cevap dilekçesi sunmamış, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İstinaf incelemesi, HMK'nin 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Mersin 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/... sayılı takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından, davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibin dayanağının ise Genel kredi Taahhütnamesi, ihtarname ve banka kayıtları olarak belirtildiği, borçlunun itirazı sonucu takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İcra takibine maruz kalan borçlu vekil aracılığı ile icra takibine itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam etmek için, alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası içinde yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davasına ilişkin dava dilekçesinin vekile değil usulüne uygun biçimde asile tebliği zorunludur. Bu nedenle, mahkemece, dava dilekçesinin davalı asile tebliğinde bir usulsüzlük olmadığından, davalı vekilinin bu husustaki istinaf sebebi yerinde değildir.

Davalı vekili tarafından, dava dışı asıl borçlu ... hakkında Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ait 2018/... Esas sayılı dosyada verilmiş konkordato tasdik kararı bulunduğu, bu nedenle kefil olan davalının da borç ilişkisinde sorumluluğunun kalmadığı istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, kredi borçlusu şirket hakkında verilen konkordatonun tasdiki kararının müteselsilen kefil olan davalı yönünden bir etkisi bulunmayıp, davalı kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarıyla kredi kullandıran bankaya karşı sorumlu olduğundan, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili tarafından, davalının, kredi sözleşmesindeki kefaletinin geçersiz olduğu ve hesap kat ihtarnamesinin davalıya tebliğ edilmediği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de, davacı banka ile dava dışı ... arasında 23/02/2018 tarihli, 900.000,00.TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalının Genel Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzaladığı, kefalet limitinin 900.000,00.TL olduğu, kefalet sözleşmesinde, kefilin adı soyadı, kefalet tarihi, kefil olunan miktar ve kefaletin müteselsil kefalet olduğuna dair ibarenin ve eş rızasının (...) bulunduğu, bu nedenle kefaletin geçerli olduğu,

taraflar arasındaki sözleşmede kefilin çek teminat bedelinden sorumlu olduğuna dair açık hüküm bulunduğu, davacı banka tarafından, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek, borcun 1 gün içerisinde ödenmesi ve çek bedelinin depo edilmesi için davalıya Mersin 4. Noterliği'nin 11/10/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamenin gönderildiği, ihtarnamenin, adresten taşındığından bahisle davalıya tebliğ edilemeden iade edildiği,

davalı kefilin takip tarihi olan 29/03/2019 tarihinde temerrüde düştüğü, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda, bu hususların tespit edildiği ve davalının sorumlu olduğu nakdi ve gayrinakdi borcun hesaplandığı, raporun, açık, denetime elverişli ve sözleşme hükümlerine uygun olduğu, mahkemece, bilirkişi raporunda belirlenen tutarlar ile takip talebinde talep edilen miktarlar dikkate alınarak, davalı tarafından yapılan ödemeler de belirlenerek, taleple bağlılık ilkesi gereğince yapılan hesaplamanın da yasal düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine uygun olduğu,

tüm bu nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebeplerinin ise yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiş, buna dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır