Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/881 K.2024/1635

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı borçlu ... Mak. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmesi ile kredi kullandırıldığını, davalının müteselsil kefil olarak imza koyduğunu, kredilerin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edildiğini ve Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2018/11110 Esas sayılı dosyasında başlatılan ilâmsız icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu iddia ederek şimdilik 500.000,00 TL'lik kısmına itirazın iptali ile %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davaya karşı cevap vermediği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davacının nakit alacak yönünden takipte haklı olduğu, gayri nakit alacağın depo edilmesine ilişkin sözleşmede açık hüküm bulunmadığından davalı kefilin sorumlu tutulamayacağı gerekçeleriyle davanın nakdi alacak yönünden kabulü ile takibin 500.000,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, gayri nakdi alacağa ilişkin depo talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili bankaca Genel Nakdi ve Gayrınakdi Kredi Sözleşmesi hükümlerine atıfla düzenlenen “Tasfiye Olunacak Alacaklarda Valör ve Temerrüt Faizi Uygulaması” ve “Ticari Krediden Kaynaklanan Alacaklarımıza Uygulanan Temerrüt Faizi Oranı Değişikliği” başlıklı belgeleri ve 11.09.1988 tarihinde bugüne kadar taksitli ticari kredilere uygulanan temerrüt faizini gösteren tablo mahkemeye sunulduğunu, bu belgede, takip tarihinde temerrüt faizinin yıllık % 84 olduğu açık olup, bu belgeye istinaden,

taksitli ticari kredide temerrüt faiz oranının yıllık % 84 olarak dikkate alınması ve temerrüt faizi hesaplamasının yıllık % 84 üzerinden yapılması talep edilmiş ise de, sanki böyle bir belge yokmuşçasına bilirkişi hesaplama yapıldığını, rapora karşı itirazları dikkate alınmadan bilirkişi raporundaki yanlış hesaplamaya dayalı verilen kararın hukuka aykırı olduğunu, müvekkili banka ile davalı arasında imzalanan Genel Nakdi ve Gayrınakdi Kredi Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda davalıya kullandırılan kredide temerrüt faiz oranı da bu sözleşme hükümleri doğrultusunda kararlaştırıldığını, dolayısıyla, davalının,

müvekkil bankanın temerrüt faiz oranını belirlediği sözleşmenin 24.sayfasındaki 10.5 maddesindeki ve diğer hükümleri çerçevesinde temerrüde düşmesi halinde belirtilen hükümlere göre ödeme yapmayı ve bu hükümler doğrultusunda müvekkili bankanın mevzuatına göre belirleyeceği temerrüt faiz oranını kabul ettiğini, temerrüt faiz oranının yıllık %84 olarak dikkate alınması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava konusu icra takibine davalı adına vekil sıfatıyla kendisi tarafından itiraz edilmiş olmasına karşın dava dilekçesinin davalı asile tebliğinin usulsüz olduğunu, davada tebligatların dosyaya itiraz etmiş vekile yapılması gerektiğini, bu sebeple adil yargılanma haklarının kısıtlandığını bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi, hesap kat ihtarnamesi, hesap ekstreleri ve sair deliller dosya arasında mevcuttur.

Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2018/11110 Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 28/09/2018 tarihi itibariyle genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 1.614.080,61 TL Asıl alacak, 149.789,10 TL temerrüt faizi, 7.489,46 TL BSMV olmak üzere toplam 1.771.359,17 TL, Ticari Kredi Kartından Kaynaklanan Alacak nedeniyle 4.067,07 TL Asıl alacak, 175,40 TL temerrüt faizi, 8,77 TL BSMV olmak üzere toplam 4.251,24 TL alacağın tahsili istemiyle ilâmsız icra takibi başlatıldığı,

150.000,00 TL mer'i teminat mektubu bedelinin ve 6.400,00 TL çek riskinin depo edilmesi amacıyla başlatılan ilamsız icra takibinin davalı borçlu vekilinin yasal süresi içerisinde borca ve fer'ilerinin itiraz etmesi üzerine durdurulduğu, eldeki itirazın iptali davasının İİK.nun 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Ankara 59. Noterliğinin 27/08/2018 tarih ve 26850 yevmiye sayılı ihtarnamesinin incelenmesinde; ihtar edenin ... Bankası, muhatabının ... olup, kredilerden ve borçlardan kaynaklanan toplam 1.644.464,47 TL'nin nakden ödenmesi, 6.400,00 TL çek yasal yükümlülük bedelinin ve 150.000,00 TL mer'i teminat mektubu bedelinin depo edilmesi için (3 gün) süre verildiği; dava dışı şirkete çıkan ihtarnamenin 29/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefile yollananın ise iade edildiği; dolayısıyla dava dışı şirket yönünden 03/09/2018 tarihinde temerrütün oluştuğu, davalı kefil yönünden ise takip tarihinde temerrütün gerçekleştiği anlaşılmıştır.

Bankacı bilirkişiden alınan 16/03/2020 tarihli kök rapor ve 17/03/2021 tarihli ek raporda özetle; davacı bankanın ...

Şubesince dava dışı asıl borçlu şirkete kullandırıldığı tespit edilen kredilerden dolayı yapılan hesaplamada, takipten sonra davadan önce yapılan tahsilat nedeniyle dava tarihi itibariyle hesaplama yapıldığını, taksitli ticari krediden kaynaklanan alacak yönünden 1.559.817,52 TL asıl alacak, 8.600,00 TL takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi, 430,00 TL BSMV, 268.457,64 TL takip tarihinden dava tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 13.422,88 TL BSMV olmak üzere toplam 1.850.728,46 TL talepte haklılık bulunduğu,

asıl alacağa yıllık %31,20 temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanması gerektiği, ticari kredi kartından kaynaklanan alacak yönünden 3.183,17 TL asıl alacak, 750,21 TL işlemiş faiz, 37,51 TL faizin %5 gider vergisi olmak üzere 3.970,89 TL talepte haklılık bulunduğu, asıl alacağa yıllık %30,22 temerrüt faizi, %5 BSMV uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

Dosya kapsamından, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Mak. Müh. San. ve Tic. Ltd.

Şirketi arasında 06/02/2014 tarihli 1.000.000,00 TL limitli ve 08/04/2015 tarihli 2.000.000,00 TL sözleşmesi akdedildiği, davalının her iki sözleşmede de müteselsil kefil sıfatıyla ve aynı limitle kefaletinin bulunduğu, davalının şirket ortağı olduğu, kefaletin geçerli olduğu, sözleşme kapsamında asıl borçlu şirkete kredi kartı verildiği ve taksitli ticari kredi kullandırıldığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine davalı tarafından hesabın kat edilerek gönderilen hesap kat ihtarnamesinin asıl borçlu şirkete 29/08/2018 tarihinde tebliğ edildiği,

davalıya ihtarname tebliğ edilemediğinden davalının takip tarihi olan 29/08/2018 tarihinde temerrüte düştüğü, hükme esas alınan ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu ile tespit edildiği üzere fiilen uygulanan faiz oranının %31,20 olduğu, bu suretle bu oranının hesaplamalarda dikkate alınmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, davacı yanca fiilen uygulanan faiz oranının bilirkişi raporu ile tespit edilen faiz oranından daha yüksek olduğuna dair delil sunulmadığı,

sözleşmede mer'i teminat mektubunun depo edilmesi talebi ile çek yükümlülük tutarının depo edilmesi talebi yönünden, kefilin sorumlu tutulabilmesi için sözleşmede 'açık hüküm' bulunmadığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

Davalı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde;

6100 sayılı HMK'nın 76/1.maddesi uyarınca; avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır. Keza HMK'nın 77/1-2.maddesi uyarınca da. (1) Vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukat, dava açamaz ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamaz.

Şu kadar ki, gecikmesinde zarar doğabilecek hallerde mahkeme, vereceği kesin süre içinde vekâletnamesini getirmek koşuluyla avukatın dava açmasına veya usul uşlemlerini yapmasına izin verebilir. Bu süre içinde vekâletname verilmez veya asıl taraf yapılan işlemleri kabul ettiğini dilekçeyle mahkemeye bildirmez ise dava açılmamış veya gerçekleştirilen işlemler yapılmamış sayılır.

(2) Vekâletnamesiz işlem yapmasına izin verilen ancak haklı bir sebep olmaksızın süresi içinde vekâletname ibraz etmeyen avukat, celse harcı ile diğer yargılama giderleri ve karşı tarafın uğradığı zararları ödemeye mahkûm edilir.

Bunu kötüniyetle yapan avukat aleyhine, ceza ve disiplin soruşturması açılmasını sağlamak üzere, Cumhuriyet başsavcılığına ve vekilin bağlı olduğu baro başkanlığına durum yazıyla bildirilir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 14/11/2018 tarih 2017/1383 Esas, 2018/7079 Karar sayılı. 3. Hukuk Dairesinin 06/09/2021 tarih 2021/4934 Esas, 2021/7841 Karar sayılı emsal ilamları)

Dava dilekçesi ve tensip zaptı davalının mernis adresinde Tebligat Kanunun 21/2.maddesine göre ve HMK hükümleri uyarınca davalı asile usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, yargılamaya ilişkin diğer tebligatlar da davalı vekilinin vekaletname sunduğu 16/11/2020 tarihine kadar davalı asile yapılmış olup, davalı asil duruşmaya katılmadığı gibi davayı vekil aracılığıyla takip edeceklerine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamış, davalı vekili 16/11/2020 tarihli dilekçe ekinde vekaletname ibraz ederek duruşmaya katılmamış ve mazeret sunmuştur.

Davalı vekili gerekçeli karara karşı sunduğu istinaf başvurularında takip kapsamındaki borca ve fer'ilerine itiraz eden davalı borçlu vekilinin icra dosyasında vekaletnamesinin bulunduğu gözetilerek açılan itirazın iptali davasında dava dilekçesinin itiraz eden vekile tebliğ edilmesi gerekirken, bizzat davalı borçluya yapılıp davanın görülmesinin doğru olmadığını ve bu şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

Gerçekten davalı icra takibine vekili aracılığıyla itiraz etmiş ve davacı yanca süresi içerisinde açılan davanın dava dilekçesi HMK gereğince davalı asile tebliğ edilmiştir.

Tartışılması gereken husus, borçlu vekili sıfatıyla takibe itiraz eden vekilin, itirazın iptali davasında, davalıyı vekil sıfatı ile temsil edip edemeyeceği ve dava dilekçesinin vekile tebliğine gerekip gerekmediği konusudur.

Dava dilekçesi ve duruşma günü yazı uyarınca taraflara tebliğ edilir. İlgili taraf dilerse davasını bizzat kendisi takip eder, isterse vekil tayin ederek vekili aracılığıyla takip edebilir.

Yukarıda açıklandığı üzere vekil, vekaletname aslını veya onaylı suretini sunmadan davayı takip edemez. Somut olayda davacı tarafından başlatılan takibe davalı borçlunun vekilinin itiraz etmesi üzerine takibin devamını sağlamak için davacı alacaklı tarafından eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.

İtirazın iptali davası ile icra takibi ayrı hukuki yardımları ve dolayısıyla ayrı ayrı avukatlık ücretini gerektirmekte olup, dava dosyasına da davalı borçlunun vekalet ibraz etmesini gerektirir. İcra takibine borçlu vekili sıfatıyla itiraz eden vekilin, borçlu aleyhine açılan bir davada borçlu vekili olduğunun kabulüne hukuken olanak yoktur.

İcra takibine itirazın vekil tarafından yapılması açılan davada dava dilekçesinin vekile tebliğini gerektirmez, zira borca itiraz eden vekilin davayı takip edeceği mutlak değildir.

Bu durumda itirazın iptali davasında davalı borçlunun vekil ile temsil edildiklerinden bahsedilemeyeceğinden bizzat davalı borçluya dava dilekçesinin tebliğ edilerek davanın görülmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından (03/06/2022 tarih 2021/1 Esas 2022/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 08/02/2012 tarih 2011/21679 Esas 2012/2707 Karar sayılı. 19. Hukuk Dairesinin 05/02/2009 tarih 2008/5150 Esas 2009/772 Karar sayılı.

11. Hukuk Dairesinin 25/01/2022 tarih 2021/3740 Esas 2022/621 Karar sayılı. 19. Hukuk Dairesinin 20/06/2008 tarih 2007/12126 Esas 2008/6922 Karar sayılı. 19. Hukuk Dairesinin 05/04/2011 tarih 2010/10405 Esas 2011/4437 Karar sayılı. 19. Hukuk Dairesinin 02/04/2012 tarih 2012/1582 Esas 2012/5342 Karar sayılı emsal ilamları) ilamı davalı vekilinin istinaf itirazlarının reddi gerekmiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kabulü yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.