Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2021/254 K.2021/498

....

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/05/2017

NUMARASI ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 18/05/2021

KARAR YAZIM TARİHİ : 17/06/2021

Davacı-karşı davalı vekili tarafından davalı-karşı davacı aleyhine açılan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne, davalı-karşı davacı vekili tarafından davacı-karşı davalı aleyhine açılan alacak istemine ilişkin davada mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; davalı şirket ile 06/05/2009 tarihinde ... şantiyesinde kullanılmak üzere konkasör tesisi kurulması ve yedek parça alınması konusunda anlaştıklarını, bu kapsamda davalı şirkete faturalar kesildiğini, davalının faturaların bir kısmını tesis ve malzemelerin ayıplı olduğu gerekçesiyle ödemediğini, müvekkili tarafından Ankara 17. Noterliği’nin 18/10/2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ayıp iddialarına cevap verilerek bakiye 57.375,00 TL'nin ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine Ankara 8. İcra Müdürlüğü'nün....

Esas sayılı dosyasından başlattıkları takibe, borçlu şirket vekilinin itiraz ettiğini belirterek; davalının Ankara 8. İcra Müdürlüğü’nün .... Esas sayılı icra takibine itirazının iptalini ve %40’dan aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı takdirini talep etmiştir.

Davalı vekili; icra takibinde cari hesaptan kaynaklanan borcun tahsilinin talep edildiğini, taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi olmadığını, karşı davada açıklanacak olan nedenlerle teslim edilen eserde ayıplar ortaya çıktığını, davacının iyileştirme gayretlerinin de sonuçsuz kaldığını, ayıp ihbarında bulunulduğunu, davacının eseri iade almaması nedeniyle karşı dava açıldığını, davacının ayıplı imalatının talep ettiği alacak ve faizinden çok daha fazla olduğunu, davacının takip dayanağı taraflar arasında olmayan cari hesap sözleşmesi olduğundan, müvekkilinin icra takibine itirazda haklı olduğunu,

bu nedenle icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuş; karşı davaları yönünden ise; taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğunu kabul ettiklerini, ancak davacı tarafından teslim edilen konkasörün kapasite eksikliği bulunduğunu, teslim sırasında yapılan kapasite testlerinde tesisin 0-38 mm üretimde saatte ortalama sadece 120 ton taş kırdığının kayıt altına alındığını, oysa ki 25 mm üretimde tesisin 60 ton üretim yapabildiğini, dik milli kırıcının gövde içi yastıklama metallerinin... veya hardox aşınma sacından imal edilmesi gerekirken yaklaşık... sacından imal edildiğini,

.... box haznelerinde üst kısımlarda güçlendirme sacı kullanılmadığını, davacıya Ankara 30. Noterliği'nin 11/10/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarı yollanmasına rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sekonder kırıcıda balans ayarı için kullanılan demir parçasının kaynak yerinden ayrılması sonucu 4 adet palet, 1 tavan zırhı ve 6 adet ayar zırhının hasar gördüğünü, ayrıca konkasöre metal dedektörü konulmadığından rotorunun kırılmasına yol açıldığını belirterek;

fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile sözleşmenin 7/3 maddesine göre 1.000,00 TL, ayıplı mal indirimi için 1.000,00 TL, hasar gören malzeme bedeli olarak 1.000,00 TL, ayıplı mal nedeniyle 1.000,00 TL, protokol ek-4 maddeye göre 1.000,00 TL, protokol ek-5'e göre 1.000,00 TL olmak üzere şimdilik 6.000,00 TL'nin ihtarname tebliğinin 8 gün sonrası olan 21/10/2011 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, 10/02/2016 harç tahsil tarihli ıslah dilekçesi ile, karşı davada talep edilen kapasite düşüklüğü yönünden talepleri olan 1.000,00 TL’yi 199.000,00 TL ıslah ederek,

200.000,00 TL’nin 22/10/2011 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece; asıl dava yönünden yapılan değerlendirmede; davacı-karşı davalı tarafından, davalı-karşı davacıdan aralarındaki sözleşme uyarınca tesisin kurulması sonucu hak ettiği ücretten bakiye alacağın istenildiği, davadan önce çekilen ihtarlarla davalı-karşı davacının temerrüde düşürüldüğü, tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, tarafların ticari defterlerinin birbiri ile örtüştüğü, söz konusu ticari defterlere göre, davacı-karşı davalının, davalı-karşı davacıdan 57.375,00 TL alacaklı olduğu,

söz konusu alacağa davacı-karşı davalı tarafından, davalı-karşı davacıya Ankara 17. Noterliği'nin 18/10/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarının tebliği tarihine göre 16.745,53 TL faiz isteyebileceği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacı-karşı davalının davasının özellikle tarafların ticari defterlerinin birbiri ile uyuşması nedeniyle 57.375,00 TL asıl alacak ve 16.745,53 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 74.120,53 TL yönünden kabulüne, söz konusu alacağın likit bir alacak olması nedeniyle asıl alacak üzerinden davacı-karşı davalı lehine %20 inkar tazminatına hükmedilmesine, karşı dava yönünden yapılan değerlendirmede.

06/05/2009 tarihli sözleşme ve protokollerin varlığı hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlığın olmadığı, karşı dava yönünden uyuşmazlığın, söz konusu tesisin sözleşme uyarınca saatte 150 ton kapasite ile çalışmadığı iddiası olduğu, bunun dışında tesisin kurulumuna yönelik hataların olduğuna ilişkin iddiaların bulunduğu, söz konusu iddiaların değerlendirilmesi amacıyla dosyanın bilirkişi kuruluna tevdi edildiği,

bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 22/12/2015 tarihli rapora göre, tesisin 150 ton kapasite ile çalışması gerekirken 120 ton kapasite ile çalıştığı, bundan dolayı sözleşmenin 10.maddesi gereğince davalı-karşı davacının, davacı-karşı davalıdan 200.000,00 TL talep edebileceğinin rapor edildiği, karşı davacının diğer taleplerinin sözleşme ve açıklanan somut dosya kapsamına göre, davacı-karşı davalıdan talep edilemeyeceğinin rapor edildiği,

söz konusu raporun mahkemece özellikle kapasite düşüklüğü yönünden değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki sözleşmede tesisin 150 ton/saat kapasite çalışacağının davacı-karşı davalı tarafından garanti edildiği, söz konusu garantiye rağmen her iki taraf firma yetkilisinin tutmuş olduğu "Tutanaktır" başlıklı belgeye göre, tesisin kapasitesinin 120 ton/saat olarak belirlendiği, davacı-karşı davalı her ne kadar dosyaya 05/09/2010 tarihli ....

İş Emri nolu belge uyarınca kapasitenin tutturulduğunu iddia etmişse de, söz konusu iş emrinde kapasite hususunda taraf temsilcilerinin anlaşamadığının açıkça yazdığı, bundan dolayı her iki tarafın üzerinde anlaşmaya vardığı kapasitenin "TUTANAKTIR" başlıklı belgede yazan 120 ton kapasite olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7/3.maddesine göre, kapasite düşüklüğünden dolayı davalı-karşı davacının davacı-karşı davalıdan 200.000,00 TL talep edebileceği, bilirkişi raporunun da bu yönde olduğu, söz konusu bilirkişi raporunun mahkemece yerinde kabul edildiği,

yine davalı-karşı davacı tarafından davacı-karşı davalının Ankara 30. Noterliği'nin 11/10/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin birinci paragrafında geçen hususlarla, söz konusu cezai şart yönünden davacı-karşı davalının temerrüde düşürüldüğü, bundan dolayı davalı-karşı davacının davasının ıslah dilekçesi de göz önüne alındığında 200.000,00 TL yönünden kabulüne, söz konusu bedele 22/10/2011 tarihinden itibaren avans faiz işletilmesine ve davalı-karşı davacının diğer taleplerinin ise bilirkişi raporu doğrultusunda reddine karar verilmiştir.

Davacı- karşı davalı vekili istinaf başvurusunda. Türk Borçlar Kanunu’nun 133. Maddesine göre ihtarla zamanaşımı kesilmeyeceğinden ve aynı yasanın 478.

Maddesine göre yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrayacağından, ıslaha konu alacağın zamanaşımına uğradığını, zira taraflar arasındaki sözleşmenin konusu olan Mobil Bazalt Kırma Eleme Tesisinin 22/05/2010 tarihinde test edilerek davalıya teslim edildiğini, karşı davanın ıslah harcının 10/02/2016 tarihinde yatırıldığını, söz konusu talep 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 478.

Maddesi uyarınca 2 yıllık zamanaşımından sonra yapılmış olup, her halükarda 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, Mahkemenin gerekçeli kararında kabul edilmediği belirtilen 2009/16 iş emri nolu 05/09/2010 tarihli belge ile tesisin kapasitesinin 160 ton/saat olduğunun tespit edildiğini ve bu belgenin tutanak olarak davalı şirket çalışanı olan .... .... tarafından da imzalandığını, taraflar arasında anlaşma sağlanıp sağlanmamasının tesisin kapasitesinin 160 ton/saat olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini belirterek;

hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere ihtarname ile zamanaşımının kesilmemesi nedeniyle karşı davanın zamanaşımına uğraması ve tesisin kapasitesinin tuttuğuna dair davalı-karşı davacı çalışanının imzasının bulunduğu rapor gözönüne alınarak mahkeme kararının karşı dava yönünden istinaf yolu ile incelenerek kaldırılmasını ve karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı- karşı davacı vekili istinaf başvurusunda; asıl dava yönünden; hükmedilen alacak yargılamayı gerektirdiği için %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, alacağın çekişmeli olup, müvekkilinin itiraz etmesinin sebebinin de karşı tazminat talepleri olduğunu, ayrıca takip talebinde cari hesap ekstresi yazmakta olup ortada cari hesap ilişkisi olmadığını, karşı dava yönünden; karşı dava dilekçesindeki 6 adet taleplerinden sadece 1 tanesinin kabul edilmesinin hatalı olduğunu, diğer 5 taleplerinin red gerekçesinin belirli olmadığını belirterek; mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

Asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali ve alacak istemlerine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dairemizin 11/03/2020 tarih ve ... Karar sayılı 1. geri çevirme kararı ve 04/11/2020 tarih ve... Karar sayılı 2. geri çevirme kararı gereğince eksikler ikmal edilerek, dosya esasının incelenmesi için Dairemize gönderilmiştir.

Dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından taraf vekillerinin aşağıdaki bentler dışında kalan istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davacı-karşı davalı ... LTD.ŞTİ. vekilinin karşı dava yönünden diğer istinaf nedenlerinin incelenmesinde;

Taraflar arasında düzenlenen 06/05/2009 tarihli “Makine ve Yedek Parça Alım Sözleşmesi” niteliği itibariyle dava tarihinden yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı- karşı davalı ... yüklenci; davalı-karşı davacı .... (... A.Ş.) iş sahibidir.

Sözleşmenin konusu, EK-1’de yer alan 5 sayfalık satıcıya ait teklifte yer alan teçhizatın imalatı ve alıcıya ait ...’daki şantiyesinde kurulmasıdır. Ayrıca EK-2’de yer alan yedek parçaların, satıcı tarafından alıcıya satılması şartları da düzenlenmiştir. Sözleşmenin 2. Maddesine göre ilk işletme tarihi, tesisin satıcının Ankara Fabrikasında tesliminden sonraki 60. gündür. Dosyada bulunan “Tutanak” başlıklı belge taraf yetkilileri tarafından imzalanmıştır.

Bu tutanakta Tesisin kurulumunun yapıldığı, kurulum sırasında gerek proje hatası, gerekse dizayn hatası nedeniyle ortaya çıkan yanlışlıkların düzeltilmesi gerekçesi ile ekli resimlerle de belgelenen tadilatların yapıldığı, tesisin 22/05/2010 tarihinde test edildiği, test çalışmasından sonra ilk bakımı yapılarak, bütün cıvataları tekrar kontrol edilerek 24/05/2010 tarihinde tekrar çalıştırılarak, çalışır vaziyette teslim alındığı, yapılan kapasite testinde tesisin saatte ortalama 120 ton taş kırdığının tespit edildiği kabul edilmiştir.

Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesinin müstekar kararlarında da belirtildiği üzere eser sözleşmelerinde eksik işe dayanılarak alacak talebinde bulunulması halinde zamanaşımı; işin teslim edildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İşin 24/05/2010 tarihinde teslim edildiğine ilişkin taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. İhtarla zamanaşımının kesilmeyeceği de açıktır. Bu durumda karşı davadaki kapasitenin tutturulamaması nedeniyle alacak talebi esasında eksik işe ve sözleşmenin 7/3 maddesine dayanmakta olup, bu alacağın talep edilebileceği zamanaşımı süresi 5 yıldır. 5 yıllık süre 24/05/2015 tarihinde dolmaktadır.

Davalı-karşı davacı 10/02/2016 tarihli harç tahsil dilekçesi ile “kapasite düşüklüğü” nedeniyle alacak talebini 1.000,00 TL’den 200.000,00 TL’ye artırmıştır. Islah dilekçesi 12/02/2016 tarihinde davacı-karşı davalı vekiline duruşmada tebliğ edilmiş, davacı-k.davalı vekili ıslah dilekçesini kabul etmediğini beyan etmiştir. 26/02/2016 tarihli dilekçesi ile de ıslah ile artırılan miktar yönünden davanın zamanaşımına uğradığını beyan etmiştir.

Yargıtay Yüksek 15. Hukuk Dairesi'nin 25/11/2019 tarih ve ... Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, ıslah dilekçesinin tebliğ edildiği tarihten itibaren 2 haftalık süresi içinde usulüne uygun olarak zamanaşımı itirazında bulunulduğu anlaşıldığından, karşı davada ıslah edilen miktar yönünden davacı-karşı davalının zamanaşımı itirazının kabulü ile bu miktar yönünden karşı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, gerekçeli kararda davacı-karşı davalının ıslah edilen miktar yönünden zamanaşımı itirazı hususunda hiçbir gerekçe gösterilmeksizin bu alacak kalemi yönünden ıslah edilen miktar ile birlikte davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, davacı-karşı davalı vekilinin bu nedenle istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Davalı-karşı davacı ... A.Ş. vekilinin asıl dava yönünden diğer istinaf nedenlerinin incelenmesinde;

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir (HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve .... Karar sayılı kararı).

Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı-karşı davalı ... LTD.ŞTİ., iş bedelinden bakiye alacağının tahsili amacıyla davalı ... A.Ş. aleyhine başlattığı ilâmsız icra takibine davalı yüklenici borçlunun haksız itiraz ettiğinden bahisle itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili talebinde bulunmuştur.

Davalı ise, teslim edilen eserde ayıplar ortaya çıktığını, ayıplı imalat bedelinin talep edilen alacaktan çok daha fazla olduğunu, teslim edilen konkasörün kapasite eksikliği bulunduğunu, cezai şart alacakları bulunduğunu savunmuştur. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar toplanıp, bilirkişiden raporlar alınmış, alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir.

Bu durumda dava, konusu itibariyle yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. Takibe konu edilen alacak likit değildir. Bu nedenle davacı-karşı davalı ... LTD.ŞTİ. vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulması doğru olmamış, davalı-karşı davacı vekilinin bu nedenle istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;davalı-karşı davacı ... A.Ş. vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı-karşı davalı ... LTD.ŞTİ. vekilinin karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne, davacı ... LTD. ŞTİ. vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine, karşı davanın kısmen kabulüne, 1.000,00 TL alacak talebinin kabulüne, dava dilekçesindeki diğer alacak kalemleri yönünden davanın reddine, karşı davanın ıslah ile artırılan kısmı yönünden talebin zamanaşımına uğraması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır