Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/901 K.2024/579

. T.C.

ANKARA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

27. HUKUK DAİRESİ

.

TÜRK MİLLETİ ADINA

KARAR

BAŞKAN : ... (...)

ÜYE : ... (...)

ÜYE : ... (...)

KATİP : ... (...)

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/05/2022

NUMARASI ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 03/07/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 03/07/2024

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında davalının alt yüklenicisi olduğu “Ankara ilinde yapılacak ... ...ile ilgili peyzaj ürünlerinin satışı ve dikimi hususunda alt taşeronluk sözleşmesi kurulduğunu, müvekkili şirketin sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirdiğini ve 1 no'lu hakediş bedeli için 17/10/2019 tarihli 118.834,66 TL bedelli, 2 no'lu hakediş bedeli için 29/11/2019 tarihli 143.742,77 TL bedelli faturalar düzenleyerek davalıya gönderdiğini, davalının 109.000,00 TL ödeme yaptığını, takip tarihi itibariyle bakiye 153.577,43 TL borcu ödemediğini,

bunun üzerine müvekkilinin davalı aleyhinde Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2019/17272 sayılı takip dosyasında, 153.577,43 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlattığını, davalının borca itiraz ettiğini, takipten sonra davalı tarafından müvekkiline gönderilen 30/12/2019 tarihli KDV dahil 1.809,00 TL bedelle faturanın müvekkili şirketin kayıtlarına işlendiğinden, bu tutarın mahsup edilerek itirazın iptali davasının 151.768,43 TL asıl alacak yönünden açıldığını ileri sürerek,

itirazın iptali ile takibin 151.768,43 TL asıl alacak yönünden devamına, asıl alacak üzerinden %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili şirketin,...yüklendiğini, aldığı işin peyzaj uygulama işini taşeronluk sözleşmesi ile davacı firmaya devrettiğini, davacının yüklenmiş olduğu peyzaj uygulama işini sözleşme ve şartnameye uygun olarak yapmadığını, davacının işten elini çekmesi üzerine Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/7 D.İş numaralı dosyası ile delil tespiti yapıldığını ve delil tespiti neticesinde davacı tarafın dikimi eksik, hatalı veya şartnameye uygun yapılmayan bitkiler ile diğer eksik hatalı imalatların tespit edildiğini, davacının sözleşme gereği üzerine düşen edimleri yerine getirmemesi nedeniyle anlaşılan bedelden kesinti yapıldığını,

eksik ve hatalı işlerin başka bir firmaya yaptırıldığını, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını, davacıya eksik ve hatalı imalatlar nedeniyle Ankara 47. Noterliği'nin 26.02.2020 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarı gönderildiğini, davacının belirlenen bedelin tamamını hak etmediği halde müvekkili şirket aleyhine Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2019/17272 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını savunarak, haksız olan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı şirket tarafından 17.10.2019 tarihli ... Hizmet Binası İşi 2. Kısım 1 no'lu hakediş bedeli açıklamalı KDV (+stopaj) dahil 118.834,66 TL bedelli.

29.11.2019 tarihli 2 nolu hakediş bedeli açıklamalı KDV (+stopaj) dahil 143.742,77 TL bedelli faturalar düzenlendiği ve davalıya teslim edildiği, davaya konu irsaliye nitelikli fatura ve fatura içeriklerine davalı şirketin 8 günlük yasal süresi içerisinde bir itirazının olduğunu gösterir herhangi bir belgeye dosyasında rastlanmadığı gibi söz konusu faturaların davalının ticari defterlerine kayıtlı olduğu, davalı şirket ticari defterlerine göre davacı şirkete 24.12.2019 tarihli 42.424,79 TL.

24.12.2019 tarihli 38.121,86 TL.

30.12.2019 tarihli 1.809,00 TL tutarlı olmak üzere toplam 82.355,65 TL'lik fatura düzenlendiği görülmüş ise de, davalı tarafından sonradan kesilen bu faturaların davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, davalının söz konusu bu faturaları davacıya tebliğ edildiğini yasal delillerle ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2019/17272 sayılı takip dosyasında yaptığı itirazın iptali ile takibin 151.768,43 TL asıl alacak üzerinden devamına, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda; mahkemece yeterli inceleme yapılmaksızın hatalı değerlendirme ile karar verildiğini, kararın usule ve kanuna aykırı olduğunu, müvekkilinin .... ....yüklendiğini, işin peyzaj uygulama kısmını taşeronluk sözleşmesi ile davacıya devrettiğini, davacının peyzaj uygulama işini sözleşme ve şartnameye uygun olarak yapmadığını, sözleşme gereği edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle anlaşılan bedelden eksik kalan ve hatalı uygulamaların bedelinde kesinti yapıldığını, eksik, hatalı ve şartnameye uygun olmayan bitkiler ve imalatlar sonrasında Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2020/7 D.

İş dosyası ile tespit yaptırıldığını ve bu tespitin öncesinde de davacının bir çok eksik işlemlerinin giderildiğini, davacının belirlenen bedelin tamamını hak etmediği halde anlaşılan bedelin tamamı için müvekkili aleyhine Ankara 32. İcra Müdürlüğü'nün 2019/17272 sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, icra takibe yapılan itiraz sonrasında işbu davanın açıldığını, mahallinde inceleme yapılarak alınan bilirkişi raporunun kusurlu, eksik ve hüküm kurmaya elverişsiz olduğunu ancak mahkemece itirazlarının değerlendirilmeyerek,

yanlış ve yetersiz inceleme ile hüküm kurulduğunu Yargıtay 13. HD'nin 17/09/2018 tarih ve 2016/3765 E- 2018/7997 K sayılı ilamı dikkate alındığında mahkemenin hükme esas alacağı raporun hüküm kurmaya yeterli, Yargıtay denetimine elverişli ve konusunda uzman bir bilirkişiden alınması gerektiğini, davaya ilişkin Dörtyol 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2021/45 Talimat sayılı dosyasında dosya kapsamında mali ve ticari nitelikli evrakların incelenmesi hususunda yetkilendirme yapıldığını ancak bu hususa istinaden sadece mali müşavir bilirkişi atandığını,

peyzaj mimarı bilirkişisinin de (davaya ilişkin yüklenici ve alt taşeron sözleşmesinin tüm maddeleri incelenerek dosyada mevcut hususlar doğrultusunda hem mali hem teknik olarak konu ele alınmalı ve dosyaya ait rapor mevcut mali ve teknik dokümanlara göre yazılması gerekirdi) atanarak karar verilmesi gerektiğini, bu kapsamda Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/7 D.İş. sayılı dosyası, belgeler, faturalar, resmi yazışmalar, resimler ve gerekirse uygulama yapılan alanda tespit ve yüklenicinin, alt taşerondan kaynaklı yüklenici olduğu,

kurumun bitkisel peyzaj imalatlarına ilişkin müteahhit firma ile yaptığı sözleşme, alt taşeronla yapılan sözleşme, yapılan/ yapılmayan, eksiklikler, hatalar ve kusurlu imalatların yüklenicinin tamamlamak zorunda kaldığı imalatlar toplamının sözleşme bedelinden düşülerek davaya konu hesabın ortaya çıkarılması gerektiğini, sözleşme ve şartnameye uygun olmadığı için sahaya getirilen bitkilerin sözleşmedeki bitki listesine uygun olmayıp, yüklenicinin onayı alınmadan projeye uygun olmayan şekilde imalatlar yapıldığını, alt taşerona bu konuda noter aracılığı ile ihtarname gönderilmesine rağmen ihtara uyulmadığını,

bu nedenle 14/01/2020 tarihli ihtarnameye istinaden sözleşmenin feshedildiğini, sözleşme bedelinin 220.000,00 TL olmasına rağmen alt taşeron, yüklenicinin sözlü ve yazılı taleplerine rağmen listedeki fiyatlarını sözleşme bedeline göre revize etmediğini, alt taşerondan kaynaklı eksik, kusurlu imalatların müvekkilince tedarik edilerek, tamamlandığını, sözleşmenin 14.maddesinin dikkate alınması gerektiğini, eksik ve hatalı imalatlara ilişkin listenin ve tespit dosyasının dosyaya ekli olduğunu, davacı tarafından 2 kez fatura kesilmiş olsa da sözleşmenin 4.maddesine göre;

%30 ödemenin iş tamamlanınca hakediş düzenlenerek yapılacağını ancak davacının halen kesmiş olduğu 2 adet faturanın hakedişlerinin yapılıp müvekkiline teslim edilmediğini, yine aynı maddede toplam tutarın %5'ini kesin kabul tarihine kadar tutulmak zorunda olduğu, nakit ödenilmesi istenirse müvekkiline teminat senedi/ banka teminat mektubu verilmek zorunda olduğunun düzenlendiğini ancak alt taşeronun bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve 6.maddeye de uyulmadığını, sözleşmenin 7/2, 9 ve 10.madde hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini, alt yüklenicinin işin sorumlusu olarak,

iş başında bir teknik eleman bulundurmak zorunda olduğunu ancak tüm uyarılara rağmen hiçbir zaman teknik bir personel bulundurulmadığını, sözleşmenin 12.maddesi "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 2.paragrafı, 14.maddesi, 15.maddesi hükümlerinin dikkate alınması gerektiğini, Teknik Şartname'nin 3.11.7 "kazıklar/ herekler" maddesine alt taşeronun uymadığını ve imalatlar sırasında bu maddeyi ihlal ederek eksik ve kusurlu imalat yaptığını, yine 3.1.1.8 Ağaç Bağları maddesine uygun çalışma yapmadığını, bu nedenle dikimi yapılan bitkilerin hafif rüzgarda yerinden oynadığını ve bükülme kırılmaların olduğunu,

28.01.2020 tarihli bilirkişi raporunda eksik ve hatalı imalatların belirtildiğini, yine 3.1.4.5.

"Bitki Dikimi Ve Bakımı" 3.madde 3.bitkilerin dikilmesi madde hükmü kapsamında davacının şartnameye uygun dikim yapmadığını, davacının sözleşme ve teknik şartnamede belirlenen hiçbir fenni kural ve prosedüre uymadan çalışma yapıldığını, yine teknik şartname ve sözleşmede görüleceği üzere, müteahhitin kurum ile yapacağı kesin kabul tarihine kadar tüm imalat, kusur ve hatalardan, ayrıca işi geciktirdiği için sözleşme kurallarına uymayarak yüklenicinin gördüğü ve göreceği tüm maddi manevi zararları peşinen kabul etmiş olup,

kesmiş olduğu 2 adet faturayı sadece resmiyette kesebileceğini ancak ödemenin sadece sözleşme ve şartnameye uygun yapılacağını, yüklenicinin; işin ihalesini alan müteahhite olan sorumluluğu kadar taşeron davacının da aynı sorumluluğu taşıdığını belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında 20/08/2019 tarihli "..." ile bitkisel peyzaj uygulama hizmetine yönelik sözleşme ilişkisi kurulduğu ihtilafsız olup, davacı sözleşme kapsamında yapmış olduğu imalatlara yönelik faturaları keserek davalıya teslim ettiğini, kısmi ödeme yapıldığını, yine davalı tarafça sözleşme kapsamında kesilen 1.809,00 TL bedelli iade faturasının taraflarınca kabul edildiğini belirterek, bakiye 151.768,43 TL alacak kaldığını, ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiş, davalı vekili ise;

davacı tarafça sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanmadığını, yine sözleşme gereği davacının yükümlülüğünün kesin kabule kadar devam edeceğini, davacı tarafça işlerin eksik ve ayıpla yapılması nedeniyle yapılan takipten sonra Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2020/7 D.İş dosyası ile tespit yaptırdıklarını, eksik ve ayıpların belirlendiğini, bu eksiklerin giderilmesi için 26/02/2020 tarihinde ihtar gönderildiğini ancak giderilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemesince yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporunda tespit raporuna da değinilmekle birlikte, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında taahhüt edilen edim, tespit raporundaki tespit ve değerlendirmeler, eksik ve ayıp iddiasına yönelik sözleşme kapsamında eksik ve ayıbın bulunup bulunmadığı, var ise açık ayıp mı, gizli ayıp mı olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususlarında herhangi bir inceleme ve değerlendirmenin bulunmadığı, tarafların itiraz ve beyanları doğrultusunda da ek rapor alınmadığı görülmüştür.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, düzenlenen faturalar, davalı tarafça yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporu, bu rapora karşı davacı itirazları değerlendirilerek, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında davacı tarafça yapılan işin ve bedelinin belirlenmesi, bu kapsamda düzenlenen ve taraf defterlerine kaydedilen faturalardaki miktarın kesinleştiği de dikkate alınarak, yine sözleşme kapsamında davacının yükümlülükleri de sözleşme hükümleri kapsamında değerlendirilerek, yapılan işte eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, var ise eksik işler bedeli ile ayıbın niteliği;

açık veya gizli ayıp olup olmadığı ve buna göre de süresinde ayıp ihbarının bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre tespit edilen iş bedelinden taraflar arasında ihtilafsız olan ödeme miktarının mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu esas ve ilkeleri kapsayacak şekilde inceleme ve değerlendirmeyi içermeyen, bu nedenle denetlenebilir nitelikte bulunmayan bilirkişi raporu esas alınarak ve bu rapora davalı itirazlarını karşılar şekilde ek rapor alınmaksızın hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Mahkemesince yapılması gereken iş, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde konusunda uzman, aralarında pezaj mimarı ve eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişilerin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, oluşa uygun ve denetlenebilir rapor alınıp, rapora itiraz olunması halinde itirazları karşılayacak ek rapor da alınarak sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.