Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2023/405 K.2025/485

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, karşı davacı vekili tarafından karşı davalı aleyhine açılan muarazanın giderilmesi davasında mahkemece asıl ve karşı davanın reddine dair verilen karara karşı asıl davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkiline bağlı, Kırka Bor İşletme Müdürlüğü’nün ihtiyacı olan 70 adet silobas tipinde konteyner tank imalatı mal alımı işi için, davalı ... Mak. Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'ne ihale yoluyla 3.619.000 TL + KDV bedelle 24.01.2019 tarihli sözleşme imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden yükleniciye 904.750,00 TL ödemede bulunulduğunu, bunun akabinde numune konteyner tankının 30 gün içerisinde 23.02.2019 tarihine kadar teslim edilmesi gerekirken teslim edilmediğini ve yüklenicinin 22.02.2019 tarihli 15 gün süre uzatım istediğini, talebin uygun görülerek bu hususun 06.03.2019 tarihli yazıyla da yükleniciye bildirilmiş olduğunu, 25.03.2019 tarihinde numune tankının işletmelerine gönderildiğini,

numune konteyner tankın teknik şartname hükümleri doğrultusunda yapılan kontrolünde eksik ve kusurlar içerdiğinin belirlenmesi üzerine durumun 04.04.2019 tarihli tutanakla belirlenip, uygun bulunmadığının yükleniciye 11.04.2019 tarihli yazıyla bildirildiğini, bu durumla ilgili sözleşme hükümleri hatırlatılıp ayrıca da 30 günlük cezalı ek süre verilmişse de, termin süresi dolmasına karşılık eksikliklerin tamamlanmadığını ve yüklenicinin 20.05.2019 tarihli 30 günlük ek süre talep yazısına 28.06.2009 tarihli yazıyla,

17.06.2019 tarihine kadar numune tankın imali ve Değirmenözü Tesislerine teslimi ve aksi takdirde sözleşmenin fesih edileceğinin de ihtaren bildirildiğini, kalan 69 adet konteyner tankın teknik şartnameye uygun olarak teslimi için yükleniciye 06.08.2019 tarihli yazı ile daha sonra da sürenin dolması halinde başlayacak olan, cezalı 30 günlük ek süre verildiğini ve işin bu süre de de tamamlanmaması durumunda fesih işlemine başlanacağının 28.08.2019 tarihli yazıyla da bildirilmiş olduğunu, bunun üzerine 29-31.08.2019 tarihleri arasında 10 adet Silobas tipindeki konteynır tankın Değirmenözü Tesislerine getirilip teslim edilmiş olduğunu,

bunların komisyon tarafından yapılan kontrollerinde teknik şartnameye uygun olmadıkları belirlenerek 04.09.2019 tarihli yazıyla bu durum ile beraber diğer tankların da getirilmesi gerektiğinin yüklenici firmaya bildirildiğini ve akabinde, reddedilen 10 adet konteyner tankların iade alınıp belirtilmiş olan uygunsuzlukların bir kısmının giderildiğini, bunlardan 8 tanesinin muhtelif tarihte teslim edilmiş olduğunu ancak daha önceki tutanaklarda belirtilen tank içi paslanmaların devam ettiği görülüp bu tank konteynerlerin de uygun bulunmadığını,, tüm yaşanan bu süreçten sonra İşletme Müdürlüğü’nün, 02.10.2019 tarihli 38862 sayılı yazısı ile,

yüklenici ile olan sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edildiğini, akabinde de Mali İşler Daire Başkalığınca yazılan 14.10.2019 tarihli 42310 sayılı yazıyla da yükleniciye sözleşme hükümleri gereği gecikme cezaları uygulandığını, ayrıca 217.140,00 TL tutarındaki avans teminat mektubunun da nakde çevrilmesi hususu bildirilip, bununla ilgili yapılan hesaplamalar sonucu belirlenen 771,312,30 TL tutarındaki gecikme cezası ve ödenen avansın 224 günlük süreye tekabül eden 129.536,07 TL tutarına ait faizin ödenip, gecikme cezasının ise ödenmediğini,

sonra da bu işle ilgili olarak 22.01.2020 tarihinde tekrar ihaleye çıkılıp yapılan ihale sonucu en avantajlı teklifi veren ... Mak. San. Tic.

A.Ş. ile 3.832.500,00TL+KDV toplam bedelle 09.03.2020 tarihli sözleşmenin imzalandığını ve bu ikinci ihalede oluşan tutardan dolayı kurumun 213.500,00 TL+KDV olarak zararının ortaya çıktığını, bu hususun da yükleniciye bildirilmiş olmasına karşılık verilen süre içerisinde herhangi bir ödemede bulunmadığını, sonrasında uyuşmazlığın çözümü için arabulucuya başvurulduğunu ancak bu aşamada da anlaşma sağlanamadığını beyanla.

771.312,30 TL tutarındaki gecikme cezasının ve ihalenin yenilenmesi nedeniyle 1. ve 2. sözleşme arasındaki farktan kaynaklanan KDV dahil 251.930,00 TL davacı kurum zararının avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı- karşı davacı vekili; davacının, düzenlemiş olduğu 70 Adet silobas tipinde konteyner tank imalatı mal alımı işinin ihalesi sonucunda, müvekkili ile 24.01.2019 tarihli sözleşme imzalanmış olduğunu, imzalanan tarihten 20 gün sonra müvekkilinin numune konteyner tankı imal ederek işletmeye uygunluk için teslim etmesi gerekirken bu sürede yurt dışı proje ve imalat gerektiren durumlar, test raporu ve CE belgelendirme işlemlerinin uzayacağının anlaşılması üzerine,

müvekkilinin verdiği 22.02.2019 tarihli dilekçe ile sözleşmenin 8. maddesi hükmüne göre 15 gün cezasız süre uzatımı talebi uygun görülüp süre uzatımı verilip bu süre içinde, konteyner tankın davacıya bağlı işletmeye teslim edildiğini, ancak numune tankının uygun bulunmadığının 11.04.2019 tarihli yazıyla bildirilip 30 günlük cezalı süre verildiğini ve yeniden imalat sürecine girildiğini, bu süre zarfında ret gerekçeleri arasında yer alan bazı konuların teknik şartname ekindeki resimlere uygun olmadığını, NPU demir kesit ölçülerine göre tam kuşak yapılmasının mümkün olmadığını,

istenen bazı hususların CE basınçlı kaplar standartlarına uygun olmadığını, ölçülerde bu sebeple değişiklikler gerektiğini ve konuyla ilgili talimat verilmesine ilişkin 20.05.2019 tarihinde davalıya bağlı işletme müdürlüğüne dilekçeyle müracaat edildiğini, aynı dilekçede 30 günlük de ek süre verilmesi talebinde bulunulduğunu, müvekkilin bu talebi üzerine 28.05.2019 tarihli yazıyla bir kez daha 17.06.2019 tarihine kadar numune tank konteynerin imalı ve Değirmenözü tesislerine teslimi için süre verilip bazı teknik detayların açıklanmış bulunduğunu,

müvekkili şirketinde 17.06.2019 tarihinde konteyner tankı kısmen teknik şartnameden fazla ilavelerle teslim etmiş olduğunu ve bu numunenin komisyon tarafından uygun bulunup kabul edilmiş olduğunu, müvekkilinin, numune konteyner tankın kabul yazısının kendisine tebliğinden itibaren, imal ettiği konteyner tankların gerekli test, muayene ve CE standart belgelendirme işlemleri için Türk Loydu incelemesinden geçirip, tüm ürün doğrulama belgelerinin alınmış olduğunu, ancak davalı tarafından sevk edilen konteyner tanklar için bu kez davacı tarafından numuneye aykırı bazı hususlar gerekçe gösterilerek teslim alınmadığını,

işletme tarafından istenen hususların numuneye ve teknik şartnameye aykırı olacağının bildirilmesine rağmen tankların yapılması konusunda ısrar edildiğini, teknik şartnameye ve numuneye aykırı isteklerden kaynaklı olarak gecikmelerin ortaya çıktığını, bunun davacıdan kaynaklandığını ve 30.08.2019 tarihinde başlamak üzere 30 günlük cezalı ek süre verilip bu sürenin sonunda işin tamamlanmaması halinde sözleşmenin 35. maddesi hükmü doğrultusunda fesih işlemine başlanacağının 28.08.2019 tarihli yazıyla davalıya bildirildiğini, yazının ise 07.09.2019 tarihinde müvekkiline ulaşmış olduğunu,

müvekkili tarafından imal edilen 10 adet silobas tipindeki konteyner tankın, 29-31.08.2019 tarihleri arasında Değirmenözü tesislerine getirilmişse de, işletme tarafından numuneye aykırı istekler sebebiyle kabul görmeyip, imalat hatası olmayan, içinde su birikmesi sebebiyle oluşan pas gerekçe gösterilip uygun bulunmadığı ve yine davalı tarafından gönderilen son iki tankın da teslim alınmadığını, bu süreç sonunda sözleşmenin haksız olarak ve süre verilmesi gerektiği halde süre verilmeyerek feshedilmiş olduğunu, davacı tarafından istenen.

771.312,20 TL tutarındaki gecikme cezası ve sonradan yapılan ihalenin sözleşme bedeli ile davalı teklifi arasındaki fark olarak belirlenen 213.500,00TL şeklindeki talebin hukuka aykırı olduğunu, çünkü her iki ihalenin yapılış tarzının aynı olmayıp birbirinden farklı olduğunu, bu farklılığın teknik şartnamelerden görüldüğünü, diğer yandan ihale ve sözleşme tarihlerinin farklı olduğunu, bu iki süreç arasında işçilik ve paslanmaz çelik sac fiyatlarındaki döviz yükselişine endeksli TL cinsinden artışların ikinci ihalenin yüksek çıkmasına sebep olduğunu, diğer yandan davacının gecikme cezası olarak talep ettiği miktar hususunda,

I. numune tanktan itibaren bütün tankların teknik şartnameye uygun olmasına karşılık kabul edilmediğini, halbuki teknik şartname ile uygulanan proje arasında bir fark olmadığını, basit sebepler ve teknik geçerliliği olmayan kayıtlar ile I. numunenin red edildiğini ve ondan farkı olmayan 2. numunenin uygun bulunduğunu, I. numunede uygunsuz bulunan yatay çap dikey çap konusunun teknik dayanağı olmadığını, aynı şekilde tank ayakları ve çevresel kaynak dikişleri ile dolum ağızlar ile ilgili uygunsuzluk kayıtlarının da CE kapsamında basınçlı kaplar direktif standartlarına göre geçerli olmadığını,

gecikmelerin davacı tarafın haksız tespit ve istemlerinden kaynaklandığını, pas (korozyon) durumuyla ilgili olarak da, müvekkilinin tankların iç yüzeyinde ... paslanmaz malzeme kullandığını, görülen pasın, imalat yada malzeme hatasından kaynaklanmadığını, çeliğin yüzeyinin hasar görmesine veya sırdan paslanabilir çelik malzeme ile temastan ortaya çıkabileceğini, müvekkilinin imalat ve nakliye sırasında bu hususlarda çok hassasiyet gösterdiğini, ayrıca davacıya verilen tankların uzun süre dışarıda yağmur, su, rüzgâr,

fırtına gibi ortamlarda kalması sebebiyle tankların yüzeyinde su birikmesinden kaynaklı bir su pası denebilecek oluşumun olduğunu, bunun basit bir solüsyon uygulaması ile çözülebilecek nitelikte olduğunu, tankın yapısına karışmadığını, yapısal etkisi olmayan sadece çelik üstü bir kalıntı olduğu halde, davacının bu pası gerekçe gösterip teslim aldığı tankları dahi haksız olarak reddetmiş olduğunu savunarak, asıl davanın reddine, karşı dava dilekçesinde.

1. numune ve 2. numuneler ve daha sonrasında yapılan tankların tümünün, teknik şartnameye uygun olduğunu, teknik şartname ile uygulanan proje arasında herhangi bir fark olmadığını, bazı konulardaki anlaşmazlık ve farklı değerlendirmelerden ortaya çıkan muarazaların giderilmemiş olmasının, dava aşamasına gelmeye sebep olduğunu, ortaya çıkan muarazaların, öncelikle tankların bulunduğu yerde bilirkişi marifetiyle keşif icrası ile birlikte incelenmesi ve müvekkilinin davalı tarafından imal edilen tankların Türk Loydu CE standartlara ilişkin muayene raporları, ürün doğrulama belgeleri dikkate alınarak değerlendirilmesini,

kabul edilen numuneye uygun olan ancak kabul edilmeyip iade edilen tankların iade gerekçeleri değerlendirilerek, tankların 2. numuneye uygun olduğu için ilk sevk tarihinde kabul edilmesi ve dolayısıyla gecikme cezasının da, o tarihler dikkate alınarak değerlendirilip bu şekilde taraflar arasındaki murazanın giderilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, asıl davada; davacının birinci talebinin sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasının sözleşmenin haklı feshine nedeniyle tahsili istemine ilişkin olup, kural olarak sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça sözleşmenin feshi halinde olumlu zarar niteliğindeki ifaya ekli cezanın istenemeyeceği, alacaklının gecikme cezası isteyebilmesinin sözleşmeden dönmemiş olmasına bağlı olduğu,

zira dönülen sözleşmenin yürürlükten kalkan bir hükmüne dayanarak gecikme cezası istenemeyeceği, bu durumun dönmenin geriye etkili olmasının bir sonucu olduğu ancak sözleşmede açıkça kararlaştırılmış ise, sözleşmeden dönme halinde de belirli bir süre için gecikme cezası istenebileceği, somut olayda gecikme cezasının sözleşmenin 34. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin içeriği ele alındığında, gecikme halinde uygulanacak cezanın ifaya ekli ceza olduğunun anlaşıldığı, çünkü ifa ile birlikte ek olarak gecikme cezası hesaplanacağı hususunda anlaşmaya varıldığı,

maddenin tamamı incelendiğinde, gecikme cezasının sözleşmeden dönülme yada sözleşmenin feshi halinde dahi istenebileceğine dair herhangi bir hüküm ihtiva etmediği belirlendiğinden, ifaya ekli gecikme cezasının talep edilemeyeceği sonucuna varıldığı, davacının ikinci talebinin sözleşmenin feshi sonrasında yapılan ihale nedeniyle oluşan fiyat ile 1. ihaledeki 2. en iyi teklif arasındaki fark tutarının davalıdan tazmini istemine ilişkin olduğu, dosyaya sunulan her iki ihale evrakı ile alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; davalı ile olan sözleşmenin tek taraflı olarak 02/10/2019 tarihinde feshedildiği,

22/01/2020 tarihinde yaklaşık 2,5 aylık süre sonrasında 2. ihalenin yapıldığı, ihale ilanları, dokümanların hazırlanması gibi ihale hazırlıkları gözetildiğinde, davacının gecikmeksizin makul sürede 2. ihaleyi gerçekleştirdiği, 1. ihalede 2. teklifin 4.620.000,00 + KDV olduğu, 2. ihaleyi alan dava dışı Güneysan firmasının teklifinin ise 3.832,500,00 TL + KDV olduğu, iki ihalenin konusunun 70 adet silo alımı olduğu,

2. ihalede gerçekleşen ihale bedelinin 1. ihalede verilen 2. teklif bedelinden daha az tutarlı olduğu ve bu durumda ihalenin yenilenmesinden dolayı 2 ihale bedeli arasındaki farktan kaynaklı olarak davacının herhangi bir zararının oluşmadığı gerekçesiyle, davacının bu yöndeki talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği, karşı davada ise; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin periodik aşamalarında davacının sözleşmeye uygun hareket edip etmediği, teslim edilen numune tank ve sonrasında numune tanka uygun imal edilerek teslim edilen tankların iadesi, tanınan cezalı ve cezasız ek sürelerin sözleşmeye uygun olup olmadığı,

bu kapsamda karşı davalının yarattığı çekişmenin yerinde olup olmadığının tespiti ile çekişmenin giderilmesinin talep edilmekle, HMK'nın 114/h maddesine göre, davada hukuki yararın bulunmasının dava şartı olup, asıl davada, davacının talepleri gözetildiğinde, asıl davanın karara bağlanmasının, davacının tek taraflı feshinin yerinde olup olmadığının tespitine bağlı olup, bu kapsamda davalının teslim ettiği 1. numunenin davacı tarafça reddinin yerinde olup olmadığı, 2. numunenin davacının talep ettiği niteliklere uygun olarak imal edilip edilmediği,

2. numunenin davacı tarafça teslim alınmasının, davacının kabulünü doğurup doğurmadığı ve sonrasında teslim edilen konteynırların kabul edilen numunelere uygun olup olmadığı, keşif sırasında da bilirkişilerin tespit ettiği paslanmanın imalattan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, teslim sonrası davacının ürünleri muhafaza edememesinden oluşup oluşmadığı, bu süreçte davalıya tanınması gereken sürelerin sözleşmeye uygun olarak verilip verilmediği hususların asıl davada tartışılacak vakalardan olduğu gözetildiğinde, davalının ayrıca karşı dava açmakta hukuki yararının olmadığı,

bir an için davalının karşı dava açmada hukuki yararının var olduğunun kabulü halinde de; sözleşme konusu kapsamında kısmen üretilen konteynırlar üzerinde keşif yapmak suretiyle alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda tespit edildiği üzere, bahse konu tankların üzerinde belirlenen paslanmaların imalata dayalı olduğu, davacıya kusur atfedilemeyeceği ve davacının tankları kabul etmemesinin yerinde olduğu, davalı yüklenicinin verilen cezasız ve cezalı sürelere rağmen teknik şartnamede öngörülen termin programı çerçevesinde teslimatları gerçekleştiremediği,

sözleşme süresi aşılmış olmasına rağmen 70 tankın 59'unu teslim etmemiş olması nedeniyle sözleşmenin feshinin yerinde olduğu gerekçesiyle, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvurusunda; kararın gerekçesinde yer alan “Somut olayda gecikme cezası sözleşmenin 34. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin içeriği ele alındığında, gecikme halinde uygulanacak cezanın ifaya ekli ceza olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü ifa ile birlikte ek olarak gecikme cezası hesaplanacağı hususunda anlaşmaya varılmıştır.

Maddenin tamamı incelendiğinde, gecikme cezasının sözleşmeden dönülme yada sözleşmenin feshi halinde dahi istenebileceğine dair herhangi bir hüküm ihtiva etmediği Mahkememizce belirlendiğinden, ifaya ekli gecikme cezasının talep edilemeyeceği”ne dair gerekçenin gerek sözleşmeye gerekse hukuka ve yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına aykırı olup, karar metninden da açıkça görüleceği üzere mahkeme kararının sözleşmede yer alan ceza hükümlerine göre hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, sözleşme cezalarının ne miktarda uygulanacağının 34 . maddede düzenlenmekle birlikte,

mahkeme kararının aksine 35.1.1.a maddesindeki "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmüne göre fesihle birlikte cezaların da uygulanacağının kararlaştırıldığını, dolayısıyla mahkemenin gerekçesinin sözleşmenin 35.1.1.a maddesine aykırı olup, mahkemece bu maddenin ve sözleşmenin dönme değil fesih yoluyla sona erdirildiği hususunun yanlış yorumlandığını ve 35.1.1 maddenin gözardı edildiğini, ayrıca ayıplı ifa nedeniyle bu hükümler gereği sözleşmenin feshedildiğini, kararın gerekçesinde yer aldığı üzere sözleşmeden dönme söz konusu olmayıp,

sözleşme yürürlükte kalmış ve ayıplı ifa nedeniyle feshedilmiş olup, mahkeme kararındaki sözleşmeden dönme şeklindeki tespitin de hatalı olduğunu, yüklenicinin sözleşme ile taahhüt ettiği yükümlülükleri, son olarak 29.09.2019 tarihine kadar verilen süreye rağmen yerine getirmemesi nedeniyle, yaklaşık 752.000 TL gecikme cezası oluştuğunu, firmanın 70 adet konteyner tankın sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlayamayacağının anlaşıldığını, söz konusu işin sözleşmenin 35.1.l.a maddesi hükmü gereğince sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edilmesi gerektiğini, ayıplı ifa nedeniyle bu hükümler gereği sözleşmenin feshedildiğini,

sözleşmeden dönme söz konusu olmadığını, cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denilmekle, cezai şartın, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer'i bir edim olduğunu, borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkanını bulacağını, zira cezai şart borcun ihlali halinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminat olup,

cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir, bir verme borcu kadar yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabileceğini (Yargıtay (Kapatılan) 15.HD'nin 18.01.2007 tarih ve 2006/2810 E- 2007/162 K), sözleşmedeki cezai şart hükmü sayesinde cezai şart bedeli talep edildiği takdirde, alacaklının zararını ispat yükümlülüğü bulunmadığını, yani alacaklının hiçbir zarara uğramasa dahi sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedelini talep edebileceğini, TBK'nın 182/II maddesi uyarınca, cezai şart, asıl alacakla birlikte muaccel olacak olup, cezai şart asıl alacağa bağlı fer'i bir hak olmakla,

asıl alacak imkansız hale gelirse cezai şartın da talep edilemeyeceğini, dava konusu sözleşme kapsamında da cezai şart muaccel hale gelmiş olduğundan asıl borç haline geldiğini, cezai şarta ilişkin taleplerinin mahkemece reddinin Yargı içtihatlarına ve hukuka aykırı olduğunu (Yargıtay 19. HD'nin 2013/16481 E- 2014/1529 K), davalıya süre tanınırken kendisine ceza uygulandığı ihtar edilmiş, ayrıca fesih bildiriminde de cezalar hesaplanıp talep edilmiş olmakla, sözleşmenin 35. Maddesinde açıkça düzenlenen ve fesihte de istenecek cezalardan vazgeçilmediğini, ayrıca ticari işlere ilişkin TTK'nın 22.maddesine göre "Tacir sıfatına haiz borçlu,

Borçlar Kanunu'nun121.maddesinin 2 fıkrası ile Tacir sıfatına haiz borçlu, Borçlar Kanunu'nun 121.maddesinin 2 fıkrası ile 182.maddesinin 3 fıkrasında ve 525.maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." hükmünün bulunduğunu, anılan hüküm uyarınca, borçlu tacir ise, kural olarak kararlaştırılan ceza koşulunun indirilmesini isteyemeyeceğini, her iki taraf da tacir olmakla, sözleşmenin 34 ve 35.maddesinde yer alan fesih hükümleri doğrultusunda sözleşmenin feshedildiğini,

bu hükümlerde de sözleşme feshedilse bile cezaların uygulanacağı hususunun ayrıntılı olarak düzenlendiğini, hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak fark talebinin reddi usul ve yasaya aykırı olup, 01.06.2021 tarihli ara kararı ile görevlendirilen bilirkişiler tarafından 31.12.2021 tarihinde yapılan keşif sonrası 19.04.2022 tarihli bilirkişi raporunun düzenlendiğini ve anılan rapora 19.04.2022 tarihli rapordaki teknik tespitlere itirazları olmamakla birlikte, müvekkilinin sözleşme farkı alacağı olarak 213.500 TL + (KDV) 38.430 TL ile ilgili olarak; davacının menfi zarar talebinin ise;

davalının katılmış olduğu ihalede 2. isteklinin teklif ettiği fiyat ile makul sürede yapılacak olan 2.ihalede ödenecek miktar arasındaki farkın belirlenmesi gerektiğinin, ne var ki dosya kapsamında davalının katılmış olduğu ihalede 2.en avantajlı teklifin tutarı, dosya kapsamından tespit edilemediği şeklindeki tespite itiraz edildiğini, ancak mahkemece hukuka aykırı olarak itirazlarının dikkate alınmadığını, oysaki 2.sözleşme fiyat farkına ilişkin zararların yine sözleşmeye dayalı olarak yapıldığını, dava konusu işin daha sonraki dönemde "70 Adet Silobas Tipinde Konteyner Tank İmalatı Mal Alımı" işi 22.01.2020 tarihinde ihale edilerek,

yapılan ihale sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... Mak. San. Tic.

A.Ş ile 3.832.500,00 TL+ KDV bedelle 09.03.2020 tarihli sözleşme imzalandığını, ilk ihale ile 2.ihalede oluşan tutar arasındaki kurum zararının 213.500,00 TL + (KDV) 38.430 TL olarak hesaplanan bu tutarın firmaya yazılan 18.03.2020 tarihli yazı ile talep edildiğini, sözleşmenin 36.3.maddesinde "..Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyel İdarenin uğradığı zarar ve ziyan Yükleniciye tazmin ettirilir." hükmü doğrultusunda ...nün ...

Kurumsal Bankacılık Şubesi nezdindeki TR ... iban nolu hesabına bu yazının tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde yatırılması gerektiğinin, aksi halde alacaklarından mahsup edileceğinin, bunun mümkün olmaması halinde yasal yollardan tahsili cihetine gidileceğinin, aynı işin tekrar ihale edilmesi sonucu başka bir yükleniciye yaptırılmasından dolayı zarar oluşması halinde oluşan zararın ödenmesinin ayrıca talep edileceğinin bildirildiğini, davalının tacir ve taraflar arasında akdedilen sözleşmenin de ticari bir sözleşme olduğunu, davalının basiretli ve dürüst bir tacir olarak imzaladığı sözleşme ile bağlı olup,

sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, 19.04.2022 tarihli bilirkişi raporunda her ne kadar emsal olarak Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 09.01.2019 tarih ve 2018/3802 E- 2019/85 K sayılı kararı alınarak kaçırılan fırsat yani 2.en avantajlı teklifin fark hesabında dikkate alınması gerektiği ifade edilmekte ise de, müvekkili ile davalı arasında yapılan anlaşma ticari bir anlaşma olup, dolayısıyla davalının imzaladığı sözleşme dikkate alınmalı ve fark hesabının da bu doğrultuda yapılması gerektiğini, müvekkilinin gerçek zararının ancak bu şekilde hesaplanabileceğini,

davalı ile imzalanan sözleşmenin 36.3. maddesi ve TTK gereği zararın hesap edilmesi gerektiğini, sözleşme yok farzedilerek 2.en avantajlı teklif üzerinden yapılacak farazi hesap ile zarar hesabı yapılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin fahiş olduğunu, hatalı hesaplandığını, ayrıca müvekkili lehine 129.859,38 TL vekalet ücretine hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, kararın bu yönüyle de bozulması gerektiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve muarazanın giderilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece asıl ve karşı davanın reddine dair verilen karara karşı asıl davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle sözleşmenin haklı nedenle feshi ve iki ihale arasındaki farka yönelik talep yönünden mahkemece alınan bilirkişi raporunun Yargıtay yerleşik içtihatları kapsamında, dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki istinaf nedenleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

Taraflar arasındaki davaya konu sözleşmenin "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.maddesinde, malın süresinde teslim edilmemesi halinde süre verilerek yüklenicinin temerrüde düşürülüp gecikme cezası uygulanacağı, uygulanacak cezanın gecikilen her takvim günü için sözleşmede belirlenen oranda günlük ceza ödemesi kararlaştırılmış olup, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere bu cezanın ifaya ekli ceza niteliğini taşıması nedeniyle sözleşmede aksine bir hüküm de bulunmadığından sözleşmenin feshi halinde istenmesi mümkün değil ise de,

Yargıtay yerleşik içtihatlarında da kabul edildiği üzere sözleşmenin bu maddesinde belirtilen feshedilemeyen süre için davacının gecikme cezası istemesi mümkün olduğundan mahkemece gecikme cezasının tümüyle reddi doğru olmamıştır ( Yargıtay ( kapatılan) 15. HD'nin 05/11/2020 gün ve 2019/3378 E- 2020/2914 K, 03/02/2011 gün ve 2010/456 E- 2011/520 K sayılı ilamları). 2010/456 E- 2011/520 K sayılı ilamları).

Bu durumda, Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda belirtilen madde hükmüne göre feshedilmeyen süre ve günlük uygulanacak gecikme cezasına ilişkin düzenlemeler de dikkate alınarak, cezai şart yönünden denetlenebilir nitelikte ek rapor alınarak sonuca göre bir karar verilmesi olup, bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; asıl davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde incelenip, karara bağlamak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Üye ... · e-imzalıdır Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır