Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2023/795 K.2025/787

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili: Taraflar arasında 06.09.2018 tarihinde,.... sözleşmesi yapıldığını, işin tamamlandığını, davalıya teslim edildiğini, ancak davalının kabul tutanağı tutarak kesin hakediş yapıp, davacının alacağını ödemekten kaçındığını, feshin ardından düzenlenen hizmet işleri kabul tutanağının dava dışı Büyükşehir Belediyesince 26.02.2019 tarihinde onaylandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında olmamakla birlikte davalının istemi üzerine ilave işler de yaptığını, ancak bunların da bedelinin ödenmediğini belirterek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden doğan alacak için KDV dahil 5.070.000,00 TL alacağın ve davalının talimatları doğrultusunda yapılan ek işlerin bedeli olarak 5.000,00 TL alacağın 26/02/2020 muacceliyet tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, davacı vekili 31/08/2022 tarihli ıslah dilekçesi ile,

davada talep ettikleri 5.070.000,00TL alacağı 6.082.554,77 TL'na yükselterek ıslah ettiğini belirtmiş ve bu alacağın muaccel olduğu 26.02.2019 tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, emanet kesintisi yapılacak ise kesintinin ödeme aşamasında uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili: Cevap süresinin uzatılması talebiyle birlikte zamanaşımı def'iinde bulunmuş, davacı iddialarının yerinde olmadığını, davacının sözleşme ve eklerine uygun davranmadığını, taahhütlerini yerine getirmediğini, işi eksiksiz ve kusursuz şekilde ifa etmediğini, fen ve sanat kurallarına, teknik şartnamelere aykırı imalat yaptığını,

bu hususların tespiti için müvekkili tarafından ...06.10.2020 tarihinde başvurulmak suretiyle mahallinde inceleme yapılarak teknik bilirkişilerden rapor alınması talebinde bulunulması üzerine üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından mahallinde tespit yapılmak sureti ile 15.10.2020 tarihli teknik bilirkişi raporunun düzenlendiğini, bunun dışında müvekkilince ayrıca bir de inşaat mühendisinden 15.10.2020 tarihli uzman bilirkişi raporunun alındığını, söz konusu raporlardan da anlaşılacağı üzere davacının işi sözleşme ve ekleri ile fen ve sanat kurallarına uygun yapmadığını,

bu nedenle müvekkili zararına sebebiyet veren davacının alacağının bulunmadığını, taraflar arasında 4 adet hakedişin düzenlendiğini ve hakedişlerin tamamının davacıya ödendiğini, davacının faturasını kesip alamadığı herhangi bir alacağının bulunmadığını, asıl iş sahibinin dava dışı .... olduğunu, davacı yanca keşide edilen ihtarname bulunmadığından ancak dava tarihinden itibaren ve yasal faiz istenebileceğini belirterek, davanın dava dışı iş sahibine ihbarına ve açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili 14/10/2021 havale tarihli ıslah dilekçesi ile,

20.10.2020 tarihli cevap dilekçesi içeriğini tekrarla iş bu ıslah dilekçesinde isim ve adresleri bildirilen tanıklarının dinlenilmelerine ve davacının davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince: Davanın, taraflar arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesine dayalı imalat bedeli alacağının tahsili istemine ilişkin olduğu, taraflar arasında 06.09.2018 tarihli "Sözleşme" başlıklı bir akit yapılmış olup, bu sözleşmenin konusunun ....İçerisinde Bulunan Yeşil Alanlar, Parklar, Refüjler, Yan Bantlar, Mezarlıklar, Piknik Alanları, Barajları, Gölleri Rekreasyon Alanları ve Tesislerin Bakım Onarım ve Tadilat işi bünyesinde Ankara 2018/35.

Bölge Bakım Onarım İşi" olup yüklenici olarak davacı yanca ifa edilmesi hususunda anlaşıldığı ve sözleşmenin taraflarının davacı yüklenici ile davalı iş sahibi olduğu, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 31.12.2018 olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin hukuki niteliğinin eser sözleşmesi olduğu, yine bedelin "Sözleşmenin Türü ve Bedeli" başlıklı 3. maddesinde "anahtar teslim" götürü olarak kararlaştırdığı, eser sözleşmesinde yüklenicinin, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmek zorunda olduğu,

yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde benzer alandaki işleri yüklenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışın esas alınacağı, yüklenicinin kararlaştırılan eseri aksine bir düzenleme yoksa kendisi veya kendi yönetimi altında başka bir kişiye yaptırabileceği, yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan sürede işe başlamak ve bitirmek zorunda olduğu, ayıbın yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olduğu,

yüklenicinin eserdeki açık ve gizli ayıplardan dolayı iş sahibine karşı sorumlu olduğu(TBK 474md.), açık ayıbın eserin iş sahibine teslim anında kolaylıkla görülebilen ve fark edilebilen ayıplar olduğu, buna karşılık gizli ayıbın, eserin tesliminden sonra ve kullanım sırasında ortaya çıkan ayıplar olduğu, iş sahibinin eseri teslim alır almaz işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmesi ve varsa ayıpları yükleniciye bildirmekle yükümlü olduğu,

eserin ayıplı olmasının, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara rağmen iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanmış bulunursa veya her hangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden dolayı meydana gelmiş olursa, iş sahibi eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamayacağı(TBK 476 md.), buna göre ayıp iş sahibinin verdiği talimattan kaynaklanıyor ise iş sahibi eserin ayıplı olmasına rağmen kanundan kaynaklanan, sözleşmeden dönme, bedelde indirim veya eserin ücretsiz onarılmasına ilişkin seçimlik haklarını kullanamayacağı, ayrıca genel hükümlere göre tazminat da talep edemeyeceği(TBK 475 md.),

ayrıca malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenicinin, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olduğu(TBK 472/1 md.), somut olayın yapılan açıklamalar ışığında ele alındığında, davacı tarafın dava konusu sözleşme uyarınca işin tam ve eksiksiz olarak ifa edildiğini, davalı ile idare arasında 26/02/2019 tarihinde kabul işlemlerinin tamamlandığını ancak tamamlanan imalat bedellerinin ve ilave iş bedellerinin ödenmediğini iddia ettiği, davalı tarafın ise davacı tarafından yaptırılan imalatların ayıplı ve kusurlu olduğunu, havuzların yalıtımı işinin fen ve tekniğine göre yapılmadığını,

yapılan hatalı imalatların, haricen alınan bilirkişi raporu ile tespit ettirildiğini, dava dışı idare tarafından yapılan kesintilerin, sözleşme gereği davacıdan kesilmesinin gerekli olduğunu, davacının faturasını kestiği halde tahsil edemediği alacağı olmadığını ileri sürdüğü,

bu durumda tarafların mutabık kaldığı hakediş rakamları esas alınarak yapılan iş tutarlarının belirlenmesi ve ödemelerin mahsup edilerek davacının var ise alacağının ortaya konulması gerekeceğini, taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde ise sözleşmenin....verilmiş olan teklifteki pozların birim fiyatları üzerinden yapılan tenzilat ile götürü fiyat esasına göre akdedildiği ve davacıya yapılacak ödeme tutarı ve zamanı, işin kabulü gibi konularda davalı ile dava dışı idare arasındaki sözleşmeye sıkı sıkıya bağlı tutulduğunun görüldüğü,

davalı ile idare arasında imzalanan 26.02.2019 onay tarihli “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı”nın, “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” ibaresiyle imzalandığı, peyzaj mimarının ihtirazi kaydının ise, işin tamamlanmadığı konusunda bir tespitten ziyade, “peyzaj yönünden tamamlanıp tamamlanmadığının incelenemediği” gerekçesiyle şerh düşüldüğü görülmekle, işin kabulünün yapılmış olduğunun anlaşıldığı,

davalı taraf her ne kadar cevap dilekçesinde, havuzların yalıtımı işinin fen ve tekniğine uygun olmadığından havuz zeminlerinde açılmalar olduğunu ileri sürerek ayıp iddiasında bulunmuş ve iddiasını dava tarihinden sonra alınan bir rapora dayandırmış ise de, dosyanın incelenmesinde davalı tarafından, davacının yaptığı imalatlar ile ilgili usulüne uygun bir ayıp ihbarında bulunduğuna dair bir evrak görülmediği, dava dosyasında sunulan 15/10/2020 tarihli Uzman Bilirkişi Raporu'nun ise delil tespiti niteliği taşımadığı, harici bir rapor şeklinde ve tek tarafın eşliğinde düzenlenmiş olması nedeniyle mahkemece bu rapora itibar edilmediği,

taraflar arasındaki sözleşmede, yüklenicinin kabul süresinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde, işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorunda olduğunun düzenlendiği, kabul tarihinin 26/02/2019 olduğu, davacının yaptığı imalatları korumak ile ilgili sorumluluğunun ortadan kalktığının anlaşıldığı, dosya kapsamında davalı tarafça, ayıp ihbarında bulunulduğuna dair bir kayda rastlanılmamış olup, bu durumda davalının imalatı kabul ettiğinin anlaşıldığı,

taraflar arasındaki 4 hakedişten emanet kesintisi adı altında toplam 215.715,97TL, teminat kesintisi adı altında toplam 258.794,35 TL, KDV tevkifatı adı altında toplam 543.468,15 TL olmak üzere toplam 1.017.924,47 TL kesinti yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakıldığında, teminat kesintilerinin sözleşmenin 6. maddesi uyarınca, emanet kesintilerinin aynı sözleşmenin 7. maddesi uyarınca yapıldığının anlaşıldığı,

yargılama sırasında ... yazılan müzekkere üzerine davacı yanın bildirmiş olduğu bakiye borç tutarı davacı yanca ödenmiş olup bu son hale göre sözleşmede kararlaştırılan koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece ve bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve yargısal uygulamalara uygun olduğu, davacının ilk 4 hakediş için toplam 5.089.622,33 TL tutarında fatura kestiği, ilk 4 hakedişe girmeyip yaptığını kanıtlayabildiği,

sözleşme kapsamında 4.831.801,60 TL tutarında imalatı bulunduğu tespit edilmekle, davacının toplam (5.089.622,33 TL + 4.831.801,60 TL)=9.921.423,93 TL tutarında imalat yaptığı, bu tutardan, yapılan ödemeler, davacı nam ve hesabına yapılan KDV tevkifatı ödemeleri mahsup edildikten sonra ve iadesi gereken emanet kesintisi tutarı olan 258.794,35 TL'nin eklenmesi sonucu davacı alacağının 5.309.180,52 TL olduğu anlaşılmış olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, toplam 5.309.180,52 TL alacağın.

5.070.000,00 TL'lik kısmına dava tarihi olan 24.09.2020, bakiye 239.180,52TL'lik kısmına ıslah tarihi olan 31.08.2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemlerin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemece verilen faiz başlangıç tarihlerinin hukuka uygun olmadığını, dava konusu işin kabul edildiği 26.02.2019 tarihinde alacağın, muaccel hale geldiğini ve temerrüt oluştuğunu, bu nedenle 26.02.2019 tarihinde kabulü yapılan işin, kısmi davada talep edilen 5.070.000,00 TL ve ıslahla ilave talep edilen 239.180,52 TL olmak üzere toplam 5.309.180,52 TL'na, kısmi dava dilekçesinde ve ıslah dilekçesinde talep ettikleri gibi işin davalı tarafından kabul edilip, ihbar olunan .... tarafından onaylandığı 26.02.2019 tarihinden itibaren avans faizi uygulanması gerektiğini,

bu kabul etmemekle birlikte bu tarih kabul edilmese bile tarafların zorunlu arabulucu görüşmesinde bir araya geldiklerini ve anlaşamadıklarını, Arabulucu Anlaşmama tutanağının tutulduğu 06.07.2020 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi gerektiğini, çünkü bu tarih itibarıyla davacının alacağını talep ettiğini, davalının ise bu talebi reddettiğini, böylece 06.07.2020 tarihinde alacak muacceliyet kesbettiği gibi, talebin davalı tarafından kabul edilmemesiyle de temerrüt oluştuğunu belirterek faiz başlangıcı bakımından mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle: Mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunun hatalı olduğunu ve hükme esas alınacak nitelikte bulunmadığını, mahkemenin dava konusu ile ilgili olarak, konunun uzmanı olan kişilerden oluşan bir bilirkişi heyeti oluşturmadığını, yeni bir bilirkişi heyetinden dosya kapsamına uygun rapor alınması taleplerinin mahkemece değerlendirilmediğini, mahkemenin hükmüne esas aldığı bilirkişi raporunun dilekçeleri dikkat ve değerlendirmeye alınmadan, davacının dava dilekçesiyle diğer dilekçelerindeki talepleri doğrultusunda tek yanlı olarak hazırlandığını, objektiflikten uzak,

eksik ve hatalı bir rapor olduğunu, bilirkişi kurulunun mahkeme kararına uygun olarak keşif mahallerinde bir araştırma ve inceleme yapmadığını, dosya üzerinden rapor düzenlediğini, nitekim 24.09.2021 tarihli raporda keşif mahallerinde inceleme yapıldığına ilişkin bir bulguya da rastlanılmadığını, bilirkişi kurulu tarafından keşif mahallerinde ayrı ayrı incelemeler yapılmak suretiyle davacının 06.09.2018 tarihli sözleşme kapsamında yaptığını ileri sürdüğü işlerdeki eksiklikler olup olmadığı, eksikliklerin olması halinde bu eksikliklerin neler olduğu, eksikliklerin yanı sıra fen ve sanat kurallarına uymayan imalatlar olup olmadığı,

bunların neler olduğu tespit edilmeden düzenlenen ve hükme esas alınan 24.09.2021 tarihli raporun usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca müvekkili şirket tarafından, HMK.’nın 293.maddesi kapsamında yaptığı başvuru üzerine, ....tarafından oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından mahallinde tespit yapılmak suretiyle düzenlenen teknik bilirkişi raporu ile bu raporun dışında inşaat mühendisi ... tarafından düzenlenen 15.10.2020 tarihli “Uzman Bilirkişi Raporu”da değerlendirilmeden rapor düzenlendiğini, bilirkişi kurulunun değerlendirmelerinin HMK. hükümlerine uygun bir değerlendirme olmadığını,

HMK 293.madde hükmünden de anlaşılacağı üzere müvekkili tarafından uzmanlarından alınan görüşlerin ispat ve delil vasıtası olduğunu, hükme esas bilirkişi raporunda taraflar arasında akdedilmiş olan 06.09.2018 tarihli sözleşme hükümlerine uygun olarak bir inceleme de yapılmadığını, davacının sözleşme konusu işleri sözleşme, eki teknik şartnameler, eki ana sözleşme, ana sözleşme eki tüm şartnamelerin hükümlerine uygun olarak tam bir şekilde ifa edip etmediği incelenmediği gibi, fen ve sanat kurallarına uygun olmayan imalatlardan davacının sorumlu olduğu hususunun da değerlendirilmediğini,

müvekkilinin davacıya yapacağı ödemenin davacı tarafından yapılan imalat tutarının müvekkili tarafından kabul edilen miktarı kadar olacağı yönündeki sözleşme hükmünün de raporda değerlendirilmediğini, davacının sözleşmeye konu işleri sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp, müvekkiline teslim ettiği hususu davacı tarafından kanıtlanmamışken, bilirkişi heyetinin davacının davaya konu işleri sözleşme ve ekleri ile fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini varsayarak rapor düzenlemesinin dosya kapsamına aykırı olduğunu,

davacının taahhüdü altındaki havuz izolasyonlarının tamamının zamanında eksiksiz ve kusursuz olarak bitirilip teslim edilmesi gerekirken, davacının işi gerektiği gibi programlayamadığı için işi yetiştirememesi sebebiyle 31.12.2018 tarihinde yapılan son hak edişe yaptığı imalatlar kadar girildiğini ve ödemesinin idare tarafından ...’ya yapıldığını, davacının zamanında yapmadığı,

fen ve sanat kurallarına uygun olmayan imalatlar hakedişe girilemediği için idare tarafından ...’ya ödemesi yapılmamış olup, alt yüklenici olan davacıya da ödemesinin mümkün olmadığını, 06.09.2018 tarihli sözleşmede yer alan “Yüklenici, kabul süresinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır.”hükmünün bilirkişi kurulunca hatalı değerlendirildiğini, bu hüküm gereğince kabulden sonra davacının yaptığı imalatları korumak ile ilgili sorumluluğunun ortadan kalktığı değerlendirmesinin yapıldığını,

bu değerlendirmenin hatalı olduğunu, dosya kapsamından da görüleceği üzere, davacının yaptığı işlerin kabulünün yapılmadığını, davacının sorumluluğunun sona ermediğini, tüm bunların ötesinde kabulde anlaşmazlıkların çıkması halinde ...’nın yaptığı tespitlerin geçerli olduğu hükmünün de bilirkişi kurulu raporunda değerlendirilmediğini, bilirkişi raporunun sözleşme hükümleri incelenmeden düzenlenmiş hatalı ve eksik bir rapor olduğunu, böyle bir rapora dayalı olarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas bilirkişi raporunda; ...

Belediyesi’nce ana iş için hazırlanmış olan 26.02.2019 onay tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağı gereğince ana iş için yapılmış olan kabullerin alt işleri de kapsayacağı, belediye ile davalı arasındaki 7 nolu hakedişte ana işin ilerleme oranının %54,08 olduğu,

davacının ana iş kapsamında yapmış olduğu imalatların belediyesince kabul edilmiş olduğu yönündeki değerlendirmelerin de Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri dikkate alındığında tamamıyla hatalı, usul ve yasaya aykırı olduğunu, buna göre söz konusu bakım ve onarım işinin birim fiyat usulü ile yapılan ve süreklilik arzeden bir hizmet işi olduğunu,

işin kabulü 26.02.2019 tarihinde yapılmış olsa da kabulü yapılan imalatların geçmiş hakedişlerde ödemesi yapılan imalatlar olup dava konusu ... içerisindeki büyük havuzun izolasyon bedelinin ödemesi en son 31.12.2018 tarihinde yapılan ve toplam 7 adet hak edişlerde idare tarafından yapılmadığını, ödeme yapılmamasının sebebinin imalatın “hatalı ve kusurlu” olarak kabul edilmesi ve havuzun su tutmaması olduğunu, dolayısı ile ödemesi yapılmamış, hatalı ve kusurlu olduğu kabul edilmiş olan ...

Havuzunun kabulünün yapıldığını iddia etmenin mümkün olmadığını, söz konusu işin 696 Sayılı KHK’ne göre müvekkiline doğrudan temin yolu ile verildiğini, davacı şirketin müvekkili ile sözleşme imzaladığını ve bu alt yüklenici sözleşmesinin dava dışı ...tarafından kabul edilmiş olmadığını, dolayısıyla 26.02.2019 tarihinde idare ile yüklenici ... arasında yapılan kabulün, idarenin alt yüklenici olarak kabul etmediği,

davacı şirketin yaptığı işin kabulü olmadığını, halen söz konusu işin kesin hesap hak edişinin idare tarafından onaylanmadığını, hükme esas alınan bilirkişi kök raporunun “davacının iddiaları” başlığı altındaki 2.maddesinde, taraflar arasında imzalandığı ve hak edişe girmediği iddia edilen “Ek 7” başlıklı metraj yazılı olan belgenin hükümsüz olduğunu, zira, bilirkişi kök raporunun ekinde verilen “Ek7” başlıklı belgenin, iş bitirildiği taktirde kesin hesap hak edişine girecek olan hak ediş metrajı olup, halen söz konusu işin kesin hesap hak edişinin idare tarafından onaylanmadığını,

bir tek sayfadan oluşan ve ekli ataşmanları içeren metrajın hak ediş olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, 24.09.2021 tarihli bilirkişi kök raporunda sözü edilen “EK7”nin kesin hesap metrajı olduğunu, hak ediş belgesi olmadığını, bilirkişi raporunda bu belgenin hatalı değerlendirildiğini, bu belgenin hukuken onaylanmamış kesin hesabın parçası olup tek başına hukuken hiçbir hüküm ifade etmeyeceğini, sözü edilen belgede sadece m² olarak imalat yazılmış olup,bu imalatın karşılığı ödeme belgesinin bulunmadığını, sözü edilen belgenin hak ediş değil, hak edişin başlangıcı bir belge olduğunu, bu belgede kontroller olarak tek imza değil,

beş adet imzanın bulunmasının zorunlu olduğunu, açıklanan bu nedenlerle “EK7” isimli kesin hesap metrajının farklı yorumlanması suretiyle,hukuki hiçbir geçerliliği olmayan bu belgeye dayalı olarak, bu evrağa ilişkin hak edişin ...

Belediyesi’nce onaylanmamış olsa dahi,bu evrak gereği yapılmış olan imalatların kabul edilmiş olduğu yolunda yapılan bilirkişi değerlendirmesi ve bu şekildeki değerlendirmeye dayalı olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasında imzalanan ilk dört hak ediş kapsamına girmediği belirtilen ve bilirkişi heyetince hesaplanmış olan imalatların, ... tarafından davalı kesin hak edişinde değerlendirildiğinin tespit edildiği yolundaki tespit de hatalı olup, dosya kapsamına aykırı olduğunu, hak edişlerden de görüldüğü üzere, ilk dört hak ediş kapsamına girmeyen imalatların,

müvekkilinin henüz onaylanmamış olan kesin hak edişinde değerlendirilmediğini, bilirkişi heyetinin müvekkili ile davacı arasında akdedilen sözleşme (özellikle sözleşmenin 5/a maddesi hükmünü) ve eklerini incelemeden rapor düzenlemekle hatalı davrandığını, ek bilirkişi raporunda "davacının işbu dava kapsamında talep etmiş olduğu imalat bedellerinin ABB tarafından davalı ...'ya ödenmemiş olduğu tespit edilmiştir " denilmek suretiyle yapılmadığının kabul edildiğini, bu kabul karşısında sözleşmenin 5/a maddesi hükmü de dikkate alındığında ödemesi alınmayan bir imalat bedelinin davacıya da ödemesinin yapılmayacağının açık olduğunu,

davacının sözleşmedeki sürede işi bitirmediği halde bilirkişilerce aksinin kabulünün doğru olmadığı gibi ayıp ihbarına ilişkin açıklamaların da hukuka aykırı olduğunu, ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delille kanıtlanabileceğini, buna ilişkin tanık anlatımlarının değerlendirilmediğini, sundukları CD'nin bilirkişi raporunun aksine bozuk ya da boş olmadığını, delillerinin tamamının toplanılmadığını, ...

Parkındaki havuzun izolasyonunun fen ve sanat kurallarına aykırı olduğunu, aksine belirleme yapan bilirkişi değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğunu, davada dava konusu işin birim fiyat usulü ile yapılan, süreklilik arz eden bir hizmet işi olduğunu, dinlenilen tanıkların ayıp ihbarında bulunulduğunu beyan ettiklerini,

ek raporda " dava dosyasına eklenmiş olan ABB ile davalı arasındaki 7 adet hakediş incelendiğinde davacının işbu dava ile talep etmiş olduğu imalatların bahsi geçen hakedişlere girmemiş olduğu tespit edilmiştir." denilerek kök raporla çelişkiye düşüldüğünü,davacının vergi borcunun bulunmadığına ilişkin ilişiksizlik belgesi sunulmadan kesin teminatın iadesine karar verilmesi,

talep edilmemiş olmasına rağmen 258.794,35 TL tutarındaki kesin teminatın dava konusu alacağa dahil edilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının borcu ile ilgili olarak sadece SGK’ya müzekkere yazıldığını, vergi borcu ile ilgili olarak vergi dairesine müzekkere yazılmadığını, davacının vergi borcu bulunup bulunmadığının sorgulanmadığını, vergi ilişiksizlik belgesinin dosyaya sunulmadığını, bu durumda yazılı karar da emanet kesintisi denilmiş olsa da kesin teminat tutarı 258.794,35 TL’nin vergi dairesi ilişiksizlik belgesi sunulmadan alacağa dahil edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerek dava dilekçesine,

gerekse de ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı defiinde bulunduklarını, bu defii hakkında da bir karar verilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hüküm fıkrasının (7) numaralı bendinde 103.071.17 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine şeklinde verilen kararın hatalı olduğunu, bu davada tek bir davalı olup, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin davalılara ödenmesine şeklinde karar verilmesinin doğru olmadığını, bu konuda HMK 304 hükmü gereğince başvuruda bulunulmuşsa da, tashih talebinin kabul edilmemesi ihtimaline binaen bu hususu da istinaf sebebi yatıklarını belirterek,

mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında ...taahhüdü altındaki ...İl Sınırları ve Sorumluluk Alanları İçerisinde Bulunan Yeşil Alanlar, Parklar, Refüjler, Yan Bantlar, Mezarlıklar, Piknik Alanları, Barajları, Gölleri Rekreasyon Alanları ve Tesislerin Bakım Onarım ve Tadilat işinin yapımını konu alan 06.09.2018 tarihli sözleşmenin akdedildiği ihtilafsız olup davacı taşeron, davalı ise yüklenicidir.

Sözleşmenin KDV hariç 8.610.661,73 TL bedelli olduğu, yüklenici ...'nın ...ile yapmış olduğu ana sözleşme ve eklerinin sözleşmenin eki olduğu(md.4), ödeme koşullarının 5.maddede düzenlendiği, "Teminata İlişkin Esaslar" başlıklı 6.maddede işin sözleşme hükümlerine, sözleşmenin eklerine ve teknik şartname hükümlerine uygun bir biçimde ifa edilmesi,

vergi ve SGK borçlarının olmadığını tevsik eden güncel resmi belgeleri ...'ya teslim etmesi ile ...'nın idareye işin kabulünü yaptırması aşamasında çıkabilecek noksanlıklar ve taşeronun SGK'ya yatırdığı prim tutarının SGK'nın işbu sözleşmede yazılı keşif bedeline göre belirleyeceği prim tutarı arasında fark, ceza ve muhtelif borçların çıkması riskine ve bu işte çalıştırdığı işçilerinin her türlü ücrete ilişkin muhtemel alacaklarına karşı ...'da tutulacağı,

bu teminatın ...'nın bu işle ilgili SGK'dan soğuk damgalı ilişiksizlik belgesini alarak idareden teminatını çözdürmesinden sonra ve yukarıda bahsedilen konularda bir soruna rastlanmaz ise kendisine iade edileceği, "Kesintiler" başlıklı 7.maddede ... taşeronun her hakedişinden KDV hariç hakediş bedelinin %5'i kadar emanet kesintisi yapacağı, yapılan bu kesintilerin ... ile işin kabulünü yapması ve kesin hakedişinin (sözleşme bitim tarihinde düzenlenen ve Büyükşehir Belediyesince onaylanmış hakedişin) onaylanmasından sonra kesilen emanet tutarının taşerona iade edileceğinin kararlaştırılmış olduğu görülmüştür.

Dava, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında işin yapılıp teslim edildiği iddiasıyla sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacak ile sözleşme dışı işler bedeli alacağının tahsili istemine ilişkin olup, yargılama aşamasında sözleşme dışı işler bedelinden feragat edilmiştir.

Dosya kapsamı itibariyle davacı tarafça 2018 yılı itibariyle işin yapılıp teslim edildiği anlaşılmakla, mahkemesince taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, taraflarca düzenlenen belgeler dikkate alınarak kesin hesabın çıkartılması gerektiğinin kabulü doğru ise de, sözleşme hükümleri gereğince kesin teminatın ve kesintilerin iadesi şartları sözleşmenin 6.ve 7.maddelerinde düzenlenmiştir.

Dosyada SGK'ya ilişkin ilişiksizlik belgesi bulunmakla birlikte vergi dairesi yönünden borcu olmadığına dair bir belgenin bulunmadığı, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da bu kalemler yönünden sözleşme hükümleri de değerlendirilmek suretiyle denetlenebilir nitelikte bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı gibi mahkemenin gerekçeli kararında da bu kalem alacaklar yönünden kabule ilişkin bir değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile tarafların sair istinaf nedenleri ve esası incelenmeksizin mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır