Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2024/242 K.2025/773

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasında ...

Havalimanı inşaatı işine ilişkin taşeron sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin işi bitirip işin geçici kabulünün de yapıldığını, sözleşmenin 5. maddesinde bakiye bedelin iş bitiminde ... borcu yoktur yazısının alınmasından sonra 60-90 günlük çek ile ödeneceğinin belirlendiğini, davalı şirket yetkilisi tarafından imzalanarak onaylanan kesin hakediş raporlarına göre bakiye alacağa hak kazanıldığını, ...'dan borcu yoktur yazısı alındığını,

müvekkili tarafından davalıya yapılan iş nedeniyle bakiye alacağa konu ettiği 20/04/2013 tarih ve 487.703,94 TL bedelli fatura düzenlendiğini ancak davalı tarafından faturaya istinaden sözleşmenin 5. maddesi gereğince bakiye iş bedeli olan 371.032,95 TL'ye ilişkin 60-90 günlük vadeli çeklerin müvekkiline teslim edilmediğini, müvekkili tarafından keşide edilen ihtarnameye rağmen herhangi bir ödeme de yapılmadığını, yine dava konusu inşaat işine ilişkin yapılan ilave işlere yönelik olarak 17/07/2013 tarihli 1.702,15 TL,

7.080,00 TL ve 6.686,79 TL bedelli faturalar nedeniyle toplam 15.468,94 TL ilave iş bedeli yönünden de herhangi bir ödeme yapılmadığını, davalının işbu faturalara dayalı borcunu ödememesi nedeniyle müvekkili tarafından Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12075 Esas ve 2013/12537 Esas sayılı dosyaları üzerinden icra takibine girişildiğini davalının itirazı üzerine takiplerin durduğunu belirterek icra takip dosyalarına vaki itirazların iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; taraflar arasında akdedilen 06/02/2012 tarihli sözleşme ile davacı şirketin müvekkili şirketin taahhüdü altında bulunan ...

Havalimanı terminal binası yapımı işinde "alüminyum, aksesuar ve cam işlerinin" yapılmasını üstlendiğini, davaya dayanak yapılan faturanın düzenlendiği ve müvekkili şirkete gönderildiği tarihte işin geçici kabulünün yapılmadığını, davacı şirket tarafından bu durumun aksini ispat edecek şekilde işin tamamlandığına dair tutanak vs. herhangi bir yazılı belge ibraz edilemediğini, kaldı ki geçici kabul komisyonunca düzenlenen tutanaktan da davacı yükümlülüğünde bulunan işlerde eksik ve kusurlar olduğunun tespit edildiğini, fatura muhteviyatının neye göre belirlendiğinin anlaşılamadığını,

sözleşmenin 10. maddesinde davacının uhdesindeki işlerin geçici kabul eksikliklerini bedelsiz olarak gidermekle yükümlü olduğunun belirtildiğini, 20/04/2013 tarihli hakedişin ara hakediş olup kesin hakediş niteliğinde olmadığını, davacı tarafından düzenlenen metraj ve birim fiyatlarda hatalar bulunduğunu, davacı şirket tarafından işin teminatı olarak müvekkiline teslim edilmesi gereken 260.000,00 TL tutarındaki senet bedelinin ödenmediğini, davacının sözleşmenin 10.1 maddesi kapsamında kesin kabul tarihine kadar yetkili personelini iş başında bulundurmadığını, işin taraflarca kararlaştırılan sürede teslim edilmediğini,

sözleşmenin 11. Maddesinde işin gecikmesi halinde gecikme cezası uygulanacağının kararlaştırıldığını, işteki gecikmelerin ve gecikme cezasının davacıya müteaddit kez hatırlatıldığını, davacı tarafından sözleşmenin başında teslim edilmesi gereken teminatın teslim edilmediğini, verilmesi gereken teminat miktarı kadar alacağı müvekkilinin uhdesinde tutma hakkı olduğunu, davacı tarafından ibraz edilen ilişiksiz belgesinin, ilişiksizlik belgesi niteliğinde olmadığını belirterek davanın reddini ve %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatı takdirini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesince; davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takiplerine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, delillerin toplandığı, davaya dayanak 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12075 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan icra takibinde 185.516,00 TL bakiye iş bedeli, 1.006,36 TL işlemiş faiz, 15.468,94 TL ilave iş bedeli, 65,27 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 202.056,57 TL alacağın tahsilinin talep edildiği,

takip dayanağının 20/04/2013 tarih, 4 nolu hakedişe ilişkin düzenlenen 20/04/2013 tarih ve 5445 sayılı fatura bedelinin (371.032,95 TL'nin 1/2'si olan 60 gün vadeli kısmın) borçlu tarafından ödenmemesi olduğu, ödeme emrinin davalı borçluya 01/08/2013 tarihinde tebliğ olunduğu, davalı tarafından yasal 7 günlük süre içerisinde itiraz dilekçesi verildiği, borcun tamamına ve tüm ferilerine itiraz edildiği, Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12537 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde;

davacı tarafından davalı aleyhine icra takibinde 185.516,00 TL bakiye iş bedeli ve 447,27 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 185.963,27 TL alacağın tahsilin talep edildiği, takip dayanağının 13/08/2013-20/04/2013 tarih, 4 nolu hakedişe ilişkin düzenlenen 20/04/2013 tarih ve 5445 sayılı fatura bedelinin (371.032,95 TL'nin 1/2'si olan 90 gün vadeli kısmın) borçlu tarafından ödenmemesi olduğu, ödeme emrinin davalı borçluya 23/08/2013 tarihinde tebliğ olunduğu, davalı tarafından yasal 7 günlük (son günü hafta sonu) süre içerisinde itiraz dilekçesi verildiği, borcun tamamına ve tüm ferilerine itiraz edildiği,

taraflar arasında 06/02/2012 tarihinde Tedarik Uygulamacı Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 4. maddesinde tedarik uygulamacının yapılacak işleri birim fiyatlı olarak, teknik şartname ve eklerine göre hiçbir şekilde onaylanan proje üzerinden fiyat farkı talep etmeksizin yapıp teslim edeceği, hangi işlerin yapılacağı ve bedelinin kararlaştırıldığı, 5. maddede söz konusu iş ile ilgili olarak ödemenin sıralı çek ile yapılacağı, sıralı çek tarihlerinin karşılıklı olarak mutabakata varılarak düzenlendiği,

uygulamacı firmanın taahhüdünü herhangi bir sebeple yerine getirmediği takdirde uygulamacı firmaya verilen sıralı çeklere tedbir alma hakkına sahip olduğu, 7. maddede işin teminatı olarak 260.000,00 TL'lik teminat senedinin yüklenici tarafından işverene verileceği, 10. maddede tedarik uygulamacının sözleşme tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar yetkili teknik personele iş başında bulunduracağı, aksi takdirde ana sözleşmede geçen ceza miktarının uygulanacağı,

işin geçici kabulünden sonra kesin kabul onaylanana kadar kendi imalatlarıyla ilgili her türlü eksik ve arızayı bila bedel gidereceğinin hüküm altına alındığı icra takiplerine konu davacı tarafından tanzim olunan 20/04/2013 tarih 5445 sıra nolu faturanın KDV dahil 487.703,94 TL bedelli olup...., alüminyum cephe ve doğrama, bunlara ait aksesuar ve cam işleri yapımı geçici kabul eksikliklerinin bedeli olduğunun belirtildiği,

09/05/2013 tarihli Ankara 60. Noterliğince düzenlenen ihtarnameyle anılan faturaya istinaden bakiye iş bedeli olan 371.032,00 TL'nin 60-90 günlük vadeli çeklerinin teslimi ve vade farkı bedellerinin ödenmesinin ihtar olunduğu, davalı tarafından 20/05/2013 tarihli cevabi ihtarnameyle fatura aslının iade olunduğu,

mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12075 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 172.999,52 TL asıl alacak üzerinden devamına, Davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12537 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 185.516,48 TL üzerinden devamına, her iki takip yönünden hüküm altına alınan miktarlar üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen 12/04/2018 tarihli kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nin 2020/995 Esas,

2020/1174 Karar sayılı ve 18/11/2020 günlü kararı ile kaldırılmasına karar verildiği, kaldırma kararında. "Taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davacı taşeronun işe hangi tarihte başladığı ve işi hangi tarihte teslim ettiği hususunda yeterli inceleme yapılmamıştır.

Bilirkişi heyetinin gecikme cezası talep edilemeyeceğine ilişkin gerekçesi ise, idare tarafından gecikme cezası kesilmediği ve geçici kabul eksiklerinin gecikmeye neden olmayacağına yönelik olup, bu açıklama ve inceleme, taraflar arasındaki sözleşmenin 11. Maddesindeki düzenlemeye uygun olarak yapılmış bir açıklama ve inceleme değildir.

Mahkemece işe hangi tarihte başlandığı, işte gecikme olup olmadığı, olmuş ise hangi tarafın kusurundan ve ne kadar süre yönünden gecikme olduğu, işin hangi tarihte tamamlanarak davalıya teslim edildiği ve sözleşmenin 11. Maddesine göre ifaya ekli ceza olarak kararlaştırılan gecikme cezası kapsamında davalının gecikme cezası isteme ve iş bedelinden mahsup etme şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda tüm deliller toplanmadan eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davalı yüklenicinin dava dışı iş sahibi idare ile yapmış olduğu sözleşme, iş bu sözleşmenin ayrılmaz parçası olup, ana sözleşmede Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki kabul edildiğinden, taraflar arasındaki sözleşmenin de ekidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 6100 Sayılı HMK'nın 193. ve devamı maddeleri gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re'sen dikkate alınması gerekir.

Adı geçen şartnamenin "Kesin Hakediş Raporu ve Hesap Kesilmesi" başlıklı 40. Maddesinin 1-a bendine göre; işin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.

Şartnamenin "Geçici Hakediş Raporları" başlıklı 39. Maddesinin 1-c bendinde ise yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacaklarının metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporu ile ödeneceği belirtilmiş olup, bu düzenlemelere göre geçici hakedişlerde kabul edilen imalat ve metrajları kesin olmayıp, ödemeler de avans niteliğindedir.

Davalı yüklenici, taraflar arasında düzenlenen ve bilirkişilerce hesaplamalara esas alınan 20/04/2013 tarihli hakedişin geçici hakediş olduğunu belirterek, hakedişteki imalatlara, bedellerine ve metrajlara itiraz etmiştir.

Mahkemece, 20/04/2013 tarihli hakedişin yukarıda açıklanan şartname hükümleri kapsamında kesin hakediş olup olmadığı değerlendirilmemiş, davalı yüklenici tarafından bu hakedişe giren imalatlara yönelik yapılan itirazlar talimatla keşif yaptırılmak suretiyle alınan bilirkişi heyeti raporunda karşılanmadığı halde, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki açıklamalar kapsamında taraflar arasındaki sözleşme ve eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi birlikte değerlendirilmek suretiyle, işin teslim tarihinin belirlenmesi, bu tarihe göre işte gecikme olup olmadığının, gecikme varsa, süresinin ve hangi taraftan kaynaklandığının tespit edilmesi, işin teslim tarihine göre 20/04/2013 tarihli hakedişin kesin hakediş olup olmadığının belirlenmesi,

oluşacak kanaate göre gerekirse sözleşme ve eki şartname kapsamında davacının sözleşme ve sözleşme dışı yaptığı imalatların, dava dışı iş sahibi idare ile davalı yüklenici arasında ve davacı taşeron ile davalı yüklenici arasında düzenlenen tüm hakedişler temin edildikten sonra, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi gereğince mahallinde keşif yaptırılarak, davalı yüklenicinin 20/04/2013 tarihli hakedişe itirazları da karşılanmak suretiyle bedelinin belirlenmesi,

tespit edilecek imalat bedelinden ihtilafsız ödemeler düşülüp, davalı yüklenicinin sözleşme hükümleri kapsamındaki tüm mahsup talepleri de değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesidir." gerekçesine değinildiği, kaldırma kararı doğrultusunda talimaten mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 08/04/2022 ve 23/09/2022 tarihli ek raporda.

20/04/2013 tarihli hakedişin kesin hakediş olmadığı, 24 nolu kesin hakediş tarihinin 08/02/2014 tarihi olduğu, hakedişin 31/05/2013 tarihine kadar yapılan işleri kapsadığı, dava konusu ....... taraflar arasında 06/02/2012 tarihinde imzalanan Tedarik Uygulamacı Sözleşmesinin 2.maddesinde belirtilen işler, davacı alt taşeron tarafından fiilen yerine getirildiği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre dava konusu işlerin teslim tarihinin 02/05/2013 olduğu, ...

Havaalanı Terminal Binasında geçici kabul ve idare tarafından oluşturulan komisyon marifetiyle tespit edilen 165 madde eksik ve kusurlu işler listesinden davacıya ait 7 adet kalem (mekanik) kısa sürede ikmal edilebilecek eksiklikler olması nedeniyle ve ayrıca kontrol teşkilatı 28-29/11/2013 tarihlerinde iş mahallinde incelemelerde bulunduğu ve yapılan incelemelerde eksik kusurların 12/11/2013 tarihi itibariyle tamamlandığının tespit edildiği, idare tarafından yüklenici firmaya kesilen 74.082,32 TL tutarındaki 26 günlük kısmi gecikme cezasının davacıdan kaynaklanmadığı, dava konusu tüm hakedişlerin incelendiği,

davacının fiilen gerçekleştirdiği işin metrajının bedeli ile sözleşme dışı yapılan imalatların bedelinin hesaplandığı, buna göre davacının ödenmediği iddia edilen ve taraflar arasında imzalanan 20/04/2013 tarihli hakediş raporuna göre davacının 371.032,95 TL alacaklı olduğunun bildirildiği, kaldırma kararı öncesi rapor düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alındığı, 15/02/2023 ve 27/09/2023 tarihli raporda;

yerinde yapılan keşif marifetiyle dava konusu iş kapsamında 06/02/2012 tarihli taşeron sözleşmesi ile taraflarca yüklenmiş olunan edimler ile sonrasında ilave yapılan işlerin yerinde uzman bilirkişi heyetince yapılan inceleme ve hesaplamalar neticesinde 371.032,95 TL davacı alacağının hesap edildiği, bilirkişi heyetince de hesap edilen bedelde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığının beyan edildiği, tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi kurulu raporlarına göre; taraflar arasında davalının taahhüdü altında bulunan ...

Havaalanı Terminal Binası Yapım İşi'nde " alüminyum, aksesuar ve cam işlerinin" yapılmasına ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşme kapsamında işin yer tesliminin 16/05/2012 tarihinde yapıldığı, taşeronluk sözleşmesi gereği işin 30/08/2012 tarihinde eksiksiz olarak tamamlanması gerektiği ancak davalı yüklenicinin davacıya keşide ettiği 20/05/2013 tarihli ihtarnamede davacının 09/09/2012 tarihinden itibaren sözleşmenin 6. maddesine göre cezalı çalıştığının beyan edildiği, sözleşme kapsamında davacının yüklendiği edimleri 09/09/2012 tarihine kadar yerine getirmek zorunda olduğu,

davacının sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimlerini 11/07/2013 tarihinde tamamladığı, işin eksiksiz olarak tamamlandığı taraflarca kabul gören 11/07/2013 tarihi ile işin bitim tarihi olarak belirlenen 09/09/2012 arasında 305 gün süre bulunduğu,

ancak işin yapıldığı ... ilinde mevsim şartları nedeniyle 1 Kasım-15 Nisan tarihleri çalışılamayan dönem için 165 gün dikkate alındığında davacının dava konusu işi 140 gün süre ile geciktirdiği kabul edilse de davacının yüklenmiş olduğu yapım işleri ile davalının asıl işe ait sözleşme ile yüklenmiş olduğu iş kapsamında yer alan iş programı ile paralel ilerlemek mecburiyetinde olduğundan ana sözleşme gereği idare tarafından davalıya kesilen 74.082,32 TL 26 günlük kısmi gecikme cezasının 18/10/2013-12/11/2013 tarihleri arası için hesaplandığı,

oysa davacının dava konusu yapım işlerini 11/07/2013 tarihinde tamamladığından davalıdan kesilen gecikme cezasının davacının taşeron sözleşmesi gereği yüklendiği edimlerine 140 gün süre ile geç yerine getirmesinden kaynaklanmadığının değerlendirildiği, 20/04/2013 tarihli 4 nolu hakedişin 2.724.548,63 TL+KDV bedelli olarak düzenlendiği, tarafların imzalarını taşıyan 4 nolu hakedişin kesin hakediş isimli olarak düzenlenmediği, taraflar arasında kesin hesap konusunda ihtilaf bulunduğu,

mahallinde keşif yapılarak düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda tüm hakedişlerin incelenerek davacının fiilen gerçekleştirdiği işin metrajının bedeli ile sözleşme dışı yapılan imalatların bedellerinin yapılan hesaplamada 371.032,95 TL olduğunun tespit edildiği, ilave işlerin davacının bila bedel yapması gereken eksik işler olduğu, icra takibi öncesi usulüne uygun temerrüt oluşmadığından faiz isteminin yerinde olmadığı,

alacak likit olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12075 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 172.999,52 TL asıl alacak üzerinden devamına, davalının Ankara 18. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12537 Esas sayılı icra takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile takibin 185.516,48 TL üzerinden devamına, her iki takip yönünden hüküm altına alınan miktarlar üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkeme kararında İstinaf Mahkemesi'nin kaldırma kararında belirtilen eksikliklerin giderilmediği, öncekilerle birebir şekilde düzenlenen bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm tesis edildiği, her ne kadar kararda, kaldırma kararı doğrultusunda talimaten mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen 08/04/2022 ve 23/09/2022 tarihli ek raporlar ile 15/02/2023 ve 27/09/2023 tarihli raporlarda yerinde yapılan keşif marifetiyle dava konusu iş kapsamında inceleme ve hesaplamalar yapıldığından bahsedilmiş ise de, HMK'nun 290/1 maddesinde.

"Keşfin yeri, kapsamı ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir.

Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır." hükmünü amir olup, taraflarına davetiye gönderilmediği, bu nedenle keşif mahallinde hazır bulunamadıkları, dolayısıyla keşfin usulüne uygun olarak yerine getirilmediği, taraflarınca birçok kez bu hususun belirtilmesine rağmen taleplerinin reddedildiği, son bilirkişi raporunda atıfta bulunulan, 08/04/2022 tarihli raporun da keşif yapılarak düzenlenmiş bir rapor olmadığı, söz konusu raporun İstinaf Mahkemesi tarafından verilen kaldırma kararından önce ...

Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/7 Talimat sayılı dosyasından alınan aynı İnşaat Mühendisi bilirkişinin yer aldığı 1 inşaat mühendisi ve 1 mimardan teşekkül eden bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 15.06.2016 tarihli raporla kelime kelime aynı olan, keşif icra edilmeksizin, hiçbir inceleme yapılmaksızın, önceki rapordan kesilip yapıştırılmak suretiyle düzenlenen bir rapor olduğu, bu nedenle usule aykırı şekilde icra edilen keşif sonucu düzenlenen rapor ve bu rapora dayanılarak düzenlenen diğer raporlar uyuşmazlığı çözmeye, hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmadığı, İstinaf Mahkemesi kararında;

kaldırılmasına karar verilen önceki kararda taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı taşeronun işe hangi tarihte başladığı ve işi hangi tarihte teslim ettiği hususunda yeterli inceleme yapılmadığı; bilirkişi heyetinin gecikme cezası talep edilemeyeceğine ilişkin gerekçesinin ise, idare tarafından gecikme cezası kesilmediği ve geçici kabul eksiklerinin gecikmeye neden olmayacağına yönelik olup, bu açıklama ve incelemenin, taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesindeki düzenlemeye uygun olarak yapılmış bir açıklama ve inceleme olmadığının belirtildiği,

Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen bu tespitlere karşın, hükümde ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarında aynı hataya devam edildiği, kararda, davacının yüklendiği edimleri 09/09/2012 tarihine kadar yerine getirmek zorunda olduğu belirtildikten sonra, davacının sözleşme ile yüklenmiş olduğu edimlerini 11/07/2013 tarihinde tamamladığı, işin eksiksiz olarak tamamlandığı taraflarca kabul gören 11/07/2013 tarihi ile işin bitim tarihi olarak belirlenen 09/09/2012 arasında 305 gün süre bulunduğu,

ancak işin yapıldığı ... ilinde mevsim şartları nedeniyle 1 Kasım-15 Nisan tarihleri çalışılamayan dönem için 165 gün dikkate alındığında davacının dava konusu işi 140 gün süre ile geciktirdiğinin kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin ayrılmaz parçası niteliğindeki işveren ile idare arasındaki sözleşmenin 9.3 maddesinde sürenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığının belirtildiği, dolayısıyla, çalışılamayan döneme isabet etse dahi geciken her gün için gecikme cezası hesaplanmasında sözleşmeye aykırılık bulunmadığı,

diğer taraftan, 16/05/2012 tarihinde yer teslimi yapılan yüklenicinin 30/08/2012 tarihinde tamamlamayı taahhüt ettiği işi, tamamlayamayarak havanın fen noktasından çalışılamayan dönemine bırakmasının tamamen kendi kusuru olduğu, hukukun temel ilkelerine göre kimsenin kendi kusurundan faydalanamayacağı, kaldı ki; davacı tarafça bu yönde bir savunma da ileri sürülmemiştir.

Netice olarak, davacının 305 gün olarak hesaplanan gecikme süresinden, havanın fen noktasından çalışılamayan dönemine isabet eden 165 günün eksiltilmesinin hatalı olduğu, diğer taraftan, 11/07/2013 tarihinin taraflarca davacının işi eksiksiz olarak tamamlandığı tarih olarak belirtilmiş ise de; bu tarihin hiçbir şekilde davalı tarafından kabul edilmediği, sözü edilen tarihin davacı şirket tarafından gönderilen 16.07.2013 tarihli e-posta’da idare tarafından tespit edilen eksikliklerin tamamlandığı tarih olarak belirtildiği, davacı tarafından dava konusu işin usulüne uygun şekilde davalıya tesliminin yapılmadığı,

bu sebeple (fazlaya ilişkin kısımdan vazgeçme anlamına gelmemek kaydıyla) davalı müvekkil tarafından davacının eksiklerin tamamlandığına ilişkin e-postasında belirtilen 11.07.2013 tarihine kadar (305 gün için) gecikme cezası hesabı yapıldığı, kararda bu tespitten sonra, davacının yüklenmiş olduğu yapım işleri ile davalının asıl işe ait sözleşme ile yüklenmiş olduğu iş kapsamında yer alan iş programı ile paralel ilerlemek mecburiyetinde olduğundan ana sözleşme gereği idare tarafından davalıya kesilen 26 günlük kısmi gecikme cezasının 18/10/2013-12/11/2013 tarihleri arası için hesaplandığı,

oysa davacının dava konusu yapım işlerini 11/07/2013 tarihinde tamamladığından davalıdan kesilen gecikme cezasının davacının taşeron sözleşmesi gereği yüklendiği edimlerine 140 gün süre ile geç yerine getirmesinden kaynaklanmadığının değerlendirildiği belirtilmiş ise de; alt yüklenici olan davacıya gecikme cezası uygulanabilmesi için davalı müvekkile idare tarafından ceza uygulanması gibi bir şart bulunmadığı,

nitekim İstinaf Mahkemesi'nin kaldırma kararında da, bilirkişi heyetinin gecikme cezası talep edilemeyeceğine ilişkin gerekçesinin idare tarafından gecikme cezası kesilmemesine ve geçici kabul eksikliklerinin gecikmeye neden olmayacağına dayandırılmasının sözleşme hükümlerine aykırı bulunduğu, İstinaf Mahkemesi'nin kaldırma kararında; önceki kararda 20/04/2013 tarihli hakedişin YİGŞ hükümleri kapsamında kesin hakediş olup olmadığının değerlendirilmediği,

davalı yüklenici tarafından bu hakedişe giren imalatlara yönelik yapılan itirazlar talimatla keşif yaptırılmak suretiyle alınan bilirkişi heyeti raporunda karşılanmadığı halde, eksik inceleme ile karar verilmesinin doğru olmadığının belirtildiği, mahallinde keşif yaptırılarak, davalı (müvekkil) yüklenicinin 20/04/2013 tarihli hakedişe itirazları da karşılanmak suretiyle bedelinin belirlenmesi, tespit edilecek imalat bedelinden ihtilafsız ödemeler düşülüp, davalı yüklenicinin sözleşme hükümleri kapsamındaki tüm mahsup talepleri de değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin belirtildiği,

istinaf başvurusuna konu kararda ise, 20/04/2013 tarihli 4 nolu hakedişin 2.724.548,63 TL+KDV bedelli olarak düzenlendiği, tarafların imzalarını taşıyan 4 nolu hakedişin kesin hakediş isimli olarak düzenlenmediği, taraflar arasında kesin hesap konusunda ihtilaf bulunduğu, mahallinde keşif yapılarak düzenlenen bilirkişi kurulu raporunda tüm hakedişlerin incelenerek davacının fiilen gerçekleştirdiği işin metrajının bedeli ile sözleşme dışı yapılan imalatların bedellerinin yapılan hesaplamada 371.032,95 TL olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği, kararda kabul edilen alacak bedeline;

istinaf mahkemesinin kaldırma kararından sonra yerel mahkemece alınan bilirkişi raporları dayanak alınmak suretiyle, talimat yoluyla keşif yapılarak alınan 08/04/2022 tarihli raporda yapılan hesaplamalar benimsenerek ulaşıldığı, kararda belirtilenin aksine Mahkeme'ce benimsenen 08/04/2022 tarihli raporun keşif yapılarak düzenlenmiş bir rapor olmadığı, söz konusu raporun İstinaf Mahkemesi tarafından verilen kaldırma kararından önce ...

Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/7 Talimat sayılı dosyasından alınan aynı İnşaat Mühendisi bilirkişinin yer aldığı 1 inşaat mühendisi ve 1 mimardan teşekkül eden bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 15.06.2016 tarihli raporla kelime kelime aynı olan, keşif icra edilmeksizin, hiçbir inceleme yapılmaksızın, önceki rapordan kesilip yapıştırılmak suretiyle düzenlenen bir rapor olduğu, dolayısıyla söz konusu raporda yapılan hesaplamalar benimsenerek düzenlenen kaldırma tarihinden sonraki tarihlerde Mahkemece alınan raporlarda yapılan hesaplamaların da hüküm tesisine elverişli olmadığı,

davanın bidayetinden bu yana tüm aşamalarda, 20/04/2013 tarihli 4 nolu hakediş icmali altındaki Yapılan İşler Listesinde gösterilen bir kısım imalatlarda hatalı metraj ve birim fiyatların bulunduğunu, 14.08.2012 tarihli “Zeyilname” ile birim fiyatı 140,00 TL/m2 olarak kararlaştırılan ve ara hakedişte “İç Mekan Kompozit İşleri Yuvarlak Kolon” olarak yer alan imalatın metrajının 582 m2 olması gerekirken 1.327 m2 olarak gösterildiğini, sözleşmenin 8’nci sayfasında yer alan 20 nolu birim fiyat “Alüminyum Kompozit Panel Yapılması” pozuyla 120,58 TL/m2 fiyatla ödenecek imalatların da yuvarlak kolon imalatının metrajına dahil edilerek,

tamamı 140,00 TL/m2 birim fiyatla hak edişe yansıtıldığını, bunun yanı sıra, iç mekanda taş yünü ve sac kullanılmaksızın yapılacak kompozit işlerinin de 140,00 TL/m2 birim fiyatla yuvarlak kolonların kompozit panel ile kaplanması fiyatının içine dâhil edildiğini, özetle; üç ayrı birim fiyatla tutarı hesaplanacak iç mekan kompozit işleri, dış mekan kompozit işleri ve iç mekan kompozit işleri yuvarlak kolon imalatlarının tamamının, 14.08.2013 tarihli Zeyilname ile yalnızca yuvarlak kolon imalatları için kararlaştırılan ve bu üç birim fiyatın içerisinde en pahalı olan 140,00 TL m2 birim fiyatla bedellendirildiği,

bu durumun sözleşmeye aykırı olduğunu iddia ettikleri, diğer taraftan ilave işler toplamı adı altında yapılan işler listesine aktarılan imalatların bir kısmı da hem hak edişteki imalat kalemlerinin içine ilave edilerek hem de ilave işler adı altında listeye aktarılarak, mükerrer bedellendirme yapıldığı, davacı tarafından alınan hatalı ölçüler sebebiyle kullanılamayan malzeme bedellerinin hakedişe yansıtılmaması gerektiği halde yansıtıldığı, ayrıca hiçbir tutanak ibraz edilememiş olmasına rağmen yapılan işler listesinde -ekli tutanaklar- sütununun karşısında 6.505,42 TL bedel yazıldığı,

kararda dayanılan bilirkişi kurulu raporlarında benimsenen 08/04/2022 tarihli Bilirkişi Raporu ve dolayısıyla sonraki raporlar hatalı metraj ve birim fiyatlar konusundaki itirazlarına ilişkin olarak hiçbir değerlendirme yapılmadan düzenlendiği, bu nedenle de huzurdaki istinaf istemine konu kararın da İstinaf Mahkemesinin kaldırma kararında belirtilen hakedişe giren imalatlara yönelik yapılan itirazların talimatla keşif yaptırılmak suretiyle karşılanmadığına ilişkin eksiklik giderilmeden verildiği,

İstinaf Mahkemesinin kaldırma kararında davalı müvekkilin sözleşme hükümleri kapsamındaki tüm mahsup taleplerinin değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine karşın, teknik personel cezası ve teminat hususundaki mahsup taleplerinin de değerlendirilmediği, davanın başından beri bu hususlardaki itirazlarının yok kabul edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.1 maddesinde.

“Tedarik uygulamacı sözleşme tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar yetkili teknik personeli işin başında bulunduracaktır. Aksi takdirde ana sözleşmede geçen ceza miktarı tedarik uygulamacıya uygulanacaktır.” hükmünün düzenlendiği, dosyada mübrez bulunan ana sözleşmenin 23.2 maddesinde teknik personelin iş başında bulundurulmadığı her gün için 300,00 TL gecikme cezası verileceğinin düzenlendiği,

davacının davalıya Ankara 63. Noterliği’nden keşide ettiği 26.05.2013 tarihli cevabi ihtarnamesindeki “teknik personelimizin 02.05.2013’e kadar şantiyede bulunduğu da malumunuzdur” şeklindeki beyanıyla belirtilen tarihten sonra teknik personeli iş başında bulundurmadığını kabul ettiği, buna göre davacının tüm personeliyle iş sahasını terkettiği 02.05.2013 tarihinden kesin kabul tarihine (27.11.2015) kadar olan sürede şantiyede bulundurulmayan teknik personel açısından davalıya ceza ödemesi gerektiği,

sözleşmenin açık hükmüne ve davacının Ankara 63. Noterliği'nden keşide ettiği 28.05.2013 tarihli cevabi ihtarnamesindeki “teknik personelimizin 02.05.2013'e kadar şantiyede bulunduğu da malumunuzdur” şeklindeki beyanıyla bu tarihten itibaren teknik personeli iş başında bulundurmadığının sabit olmasına karşın bu hususta hiç bir değerlendirme yapılmamasının ve kararda gerekçelendirilmemesinin hatalı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde teminatın işin kesin kabulünden sonra ... ilişiksiz belgesinin ibrazından sonra iade edileceğinin düzenlendiği, davacının sözleşmeye göre vermesi gereken teminatı vermediği,

ayrıca davanın açıldığı tarihte dava konusu işin kesin kabul işlemlerinin tamamlanmadığı, dolayısıyla teminatın iadesine ilişkin koşulların da oluşmadığı, buna göre; bir an için davacının davalı müvekkilden alacaklı olduğu farz ve kabul edilse dahi, davalı müvekkilin verilmeyen teminat miktarı kadar tutarı, davacı alacağından tutmak hakkına sahip olduğu, kararda bu hususta da herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, sözleşmeye göre davacı taahhüdündeki işlerin kabullerinin davacı yükümlülüğünde olup; geçici kabul incelemeleri 11.06.2013-14.06.2013 tarihleri arasında yapıldığı, geçici kabul tutanağı da 16.12.2013 tarihinde düzenlendiği,

takip tarihi itibariyle işin geçici kabulünün henüz yapılmadığı gibi, sözleşme hükümlerine göre geçici kabul eksikliklerine ilişkin talepte bulunulmasının da mümkün olmadığı, buna karşın geçici kabul işlemi yapılmadan geçici kabul eksiklikleri bedeli adı altında fatura kesilerek, kanuni takibe geçilmesi de sözleşmeye ve hukuka açıkça aykırılık bulunduğu, diğer taraftan, takip dayanağı faturanın bakiye alacağa ilişkin düzenlendiğinin belirtilmesine karşın, üzerinde “Geçici Kabul Eksiklikleri Bedeli”ne ilişkin olduğunun yazıldığı,

213 Sayılı VUK’un 229’ uncu maddesinde “Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.” şeklinde tarif edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 10’uncu madde hükümlerine göre; davacı kendi uhdesindeki işlerin geçici kabul eksikliklerini bedelsiz olarak gidermekle yükümlü olduğu, buna göre davacının “Geçici Kabul Eksiklikleri Bedeli” adı altında fatura düzenleyerek, davalı müvekkil şirketten alacak talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı,

kaldı ki, faturanın düzenlendiği tarihte henüz geçici kabul işlemlerine başlanmadığı, bu sebeple takibe dayanak olarak gösterilen faturanın hukuka aykırı ve usulsüz olarak düzenlenmiş bir fatura olduğu, davalının borçlu olduğunun kabulü anlamına gelmemekle birlikte, davalı aleyhine icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin de hukuk aykırı olduğu,

icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit olması gerektiği, eser sözleşmesinden doğan huzurdaki davada kesin hesap yapılmadığından likit bir alacağın varlığından bahsedilemeyeceği, yine alacağın likit olduğunun ve davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin kabulü anlamına gelmemek kaydıyla; cevap dilekçelerinde haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi yapan davacı aleyhine haksız takip tazminatına hükmedilmesinin talep olunmasına karşın, mahkemece reddedilen kısım üzerinden müvekkil lehine tazminata hükmedilmemesinin de hatalı olduğu belirtilerek kararın kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... · e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır