Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2024/703 K.2024/1056

Eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl ve birleşen davalarda mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen 2019/197 esas sayılı davanın kısmen kabulüne ve 2019/382 esas sayılı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl dava ve birleşen 2019/197 esas sayılı davada davalılar-birleşen 2019/382 esas sayılı davada davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle; taraflar arasında akdedilen 13.11.2017 tarihli sözleşme ile davalı .... Şirketi (...) ile ....

Şirketinin (...) yüklenicisi olduğu devlet hastanesi ve diş sağlığı merkezi yapımına ilişkin işin müvekkiline taşere edildiğini, müvekkilinin 30.11.2017 tarihli 1.100.000 TL bedelli teminat mektubu verdiğini, müvekkili sözleşme gereğince edimini ifa etmekte iken davalıların 11 nolu hakedişte fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla 2018/273 D.İş sayılı dosyada delil tespiti talep ettiklerini, keşide ettikleri ihtarnamede haksız beyanlarda bulunduklarını, teminat mektubunun garanti süresinin uzatılmasını talep ettiklerini,

müvekkilinin hakediş alacağının ödenmediğini ve şantiyeden çıkartılarak işi başka taşerona yaptırmak suretiyle sözleşmeyi feshettiklerini, delil tespitinde işin %53 oranında tamamlandığının belirlendiğini, oysa davalıların iş sahibi bakanlıktan %90 oranına göre hakediş talep ettiklerini, sözleşme gereğince bakanlıktan tahsil edilen ödemenin %86 sının müvekkiline ödenmesi gerektiğini öne sürerek müvekkilinin teminat mektubu nedeniyle borçlu olmadığının tespitine ve mektubun iptaline karar verilmesini dava etmiştir.

Davalılar vekili özetle; taşeron olan davacı .... Şirketinin (...) sözleşmede belirtilen sürede tamamlamadığını, ceza uygulanması gerektiğini, davacının yaptığı işten daha fazla ödeme talep ettiğini ve bunu sağlamak için işi kendiliğinden durdurduğunu, 13.11.2018 tarihli ihtarname ile işin tamamlanmasının aksi halde davacı nam ve hesabına yürütüleceğinin ihtar edildiğini, ihtara rağmen davacının işi tamamlamadığını, 3.kişilere yaptırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen 2019/197 Esas sayılı davada davacı ... vekili özetle; sözleşmenin idare tarafından yükleniciye yapılacak ödeme üzerinden %14 tenzilatla anahtar teslimi götürü bedelli olarak düzenlendiğini, son olarak 11 nolu hakedişin ödendiğini, 12 nolu hakedişin ödenmesi talep edildiğinde ihtilaf çıktığını, davalıların 11 numaralı hakedişte fazla ödeme yapıldığından bahisle 2018/272 d.iş sayılı dosyada delil tespiti yaptırdıklarını ve 13.11.2018 tarihli ihtarnamede gerçek dışı iddialarda bulunarak teminat mektubu süresinin uzatılmasını talep ettiklerini,

27.11.2018 tarihli yazıyla teminat mektubunun paraya çevrilmesi talep edildiğinden teminat mektubu süresinin 31.03.2019 tarihine kadar uzatılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin cevabi ihtarnamede hakedişin ödenmesini talep ettiğini, davalıların en son 11 numaralı hakediş bedelini ödediklerini, ancak müvekkili tarafından yapılan imalatların 14 numaralı hakedişe konu olduğunu, müvekkilinin şantiyeden haksız suretle çıkarıldığını, bu davaya konu alacağın idare tarafından onaylanan 14 nolu hakedişe dayandığını, davalılar işi başka firmalara yaptırdıklarından müvekkilinin 2019/3 D.iş sayılı dosyayla delil tespiti yaptırdığını,

müvekkilinin üstlendiği işin yapıldığı ile 16.052.846,15 TL alacaklı olduğunun rapor edildiğini, yine iş artışı nedeniyle 3.850.947,97 TL ve sözleşme dışı işler nedeniyle 552.725,18 TL alacaklı olduğunu, toplam alacağın KDV hariç 20.456.519,20 TL ve ödemeler toplamının KDV dahil 16.271.877,26 TL olduğunu, müvekkilinin 11 adet fatura düzenlediğini öne sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 400.000 TL'nin tahsilini talep etmiş; kısmi ıslah ile alacağını 5.288.848,86 TL'ye artırmıştır.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeye aykırı olarak işi bıraktığını, işin başka firmalara yaptırıldığını, davacı işi bıraktığında müvekkillerinin 2018/272 D.iş sayılı dosyada tespit yaptırdıklarını, davacı tarafından yaptırılan 2019/3 D.iş sayılı dosyada dava dışı firmalar tarafından yapılan işlerin de hesaba dahil edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen 2019/382 Esas sayılı davada davacılar ... ve ... vekili özetle; sözleşme gereğince işin 18.08.2018 tarihinde tamamlanması gerektiğini, davalı taşeronun süresinde işi bitiremediğini, işi bıraktığını, sözleşme gereğince 116 günlük süre için 1.297.316,79 TL gecikme cezası hesaplandığını, 12.11.2018 tarihinde 2018/272 d.iş sayılı dosyada delil tespiti yaptırdıklarını, işin %53 seviyesinde olduğu,

tenzilatlı iş bedeli ve ödemeler itibariyle davalıya 3.021.604, 15 TL fazla ödeme yapıldığının belirlendiğini, 2018 yılı Aralık ayı başından itibaren inşaatın davalı nam ve hesabına başka bir taşerona yaptırılmaya başlandığını, davalının 2019/3 d.iş sayılı dosyada tespit yaptırdığını, davalı nam ve hesabına yaptırılan işlerin de hesaplandığını öne sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000 TL'nin tahsiline karar verilmesini dava etmiştir.

Davalı vekili özetle; davacıların hakedişleri sürekli geciktirerek ödediklerini, müvekkilinin borçlarını ödeyemez duruma geldiğini, sözleşme eki pursantaja göre müvekkilinin yapacağı inşaat işleri genel toplamın 22.363.875 TL olduğunu, müvekkiline sözleşmede yer almayan işlerin yaptırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince.

"Davada uyuşmazlık; asıl ve birleşen Ankara Asliye 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/197 esas sayılı davada, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı, teminat mektubunun nakde dönüştürülmesinin haklı olup olmadığı, birleşen Ankara Asliye 9.Ticaret Mahkemesinin 2019/197 esas sayılı dosyasında davacının davalıdan sözleşme kapsamındaki işler, iş artışından kaynaklı ve sözleşme dışı işlerden dolayı alacaklı olup olmadığı, birleşen Ankara Asliye 14.Ticaret Mahkemesinin 2019/382 esas sayılı dosyasında iş sahibinin, taşeron iş bu dosya davalısından fazla ödemeden kaynaklı alacağının olup olmadığı,

gecikme cezası talebinin yerinde olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır. Birleşen Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesinin 2019/197 esas sayılı dava ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme, kaldırma kararı içeriği ve kaldırma kararı doğrultusunda ve belirtilen hususlarda bilirkişi heyetinden alınan ek rapor içeriği ve tüm dosya kapsamına göre.

2018 yılı Kasım ayı sonu itibariyle davacının hakedişine giren ve girmeyen imalatların tespiti için davalı iş ortaklığı ile dava dışı idare arasında düzenlenen bu döneme ilişkin hakedişler celp edilmiş, bunların da irdelemesi yapılarak, 2018 yılı Kasım ayı sonu itibariyle davacı taşeron tarafından yapılan imalatın tespiti gerektiği, davalı tarafça yerinde tespiti talep edilen 2018/272 D.

İş sayılı dosyada, yapılan işin imalat seviyesi %53 olarak tespit edilmiş ise de, davalı ile dava dışı idare arasındaki hakedişlerin incelenmesinde 14 numaralı hakedişin 31/10/2018 tarihi itibariyle, 15 numaralı hakedişin 31/12/2018 tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalatları kapsadığı, 31/10/2018 tarihine kadarki imalatları kapsayan 14 numaralı hakedişte iş artışı pozları hariç gerçekleşen imalat oranının %84,58 olduğu, davalı tarafça üçüncü kişilere yaptırılarak faturası sunulan, kanıtlanan iş kalemlerinin toplam sözleşme bedelinin %8,61'ine tekabül ettiği, bunun düşümü ile gerçekleşen imalat oranının %75,97 olduğu,

önceki raporda %75,6913 olarak tespit edilen imalat oranını doğruladığı, birleşen bu dosyada davacı yüklenicinin sözleşme kapsamından kaynaklanan imalatlar, iş artışından kaynaklanan imalatlar ve sözleşme dışındaki işlemlerden dolayı alacağının 3.946.519,48TL olduğu, davacı tarafından dava dışı ana işveren idare Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğüne 16/11/2018 tarihinde Gebze 2. Noterliğinden keşide edilen ihtarname ile işin %70'inin tamamlandığı, ...

Grup A.Ş. - ...

İnşaat A.Ş. iş ortaklığına hakedişin %90'ının ödendiği, müvekkiline ödemesi yapılmamış miktar, müvekkili tarafından yapılmasına karşın henüz resmi hakedişi yapılmayan işler karşılığı ödenmeyen alacağın miktarı belirtilip bu ihtarda açıklanan rakamın mahkememizin 2018/978 esasına kayıtla yapılan yargılama sonucu verilen 23/12/2020 tarih, 2020/717 sayılı kararda esas alınmış ise de, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 19/11/2021 tarih, 2021/443 esas,

2021/1039 sayılı kararı ile mahkememizin önceki kararının kaldırıldığı ve kaldırma kararının içeriği gözetildiğinde Kasım 2018 sonu itibariyle hesaplama yapılması gerektiğinin belirtildiği, kaldırma kararı içeriği de gözetilerek ihtarnamede belirtilen rakamın taraflar arasındaki imalat alacağına ilişkin kabul edilmiş bir alacak olarak sayılamayacağı anlaşılmakla davanın 3.946.519,48 TL üzerinden kısmen kabulüne, dava tarihi öncesi itibariyle temerrüt oluşmadığından alacağın 400.000,00 TL'sine dava, kalanına ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermek gerekmiştir.

Asıl dava ile ilgili olarak mahkemece yapılan inceleme, kaldırma kararı içeriği, bu doğrultuda yapılan inceleme, alınan rapor ve ek rapor içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; davacı taşeronun, davalıdan alacağının 3.946.519,48 TL olduğu, geçici kabulün 05/06/2020 tarihinde yapıldığı, davacı tarafça 27/09/2022 tarihli dilekçe ekinde sunulan SGK Lüleburgaz Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 27/09/2022 tarihli yazısında 27/09/2022 tarihi itibariyle muaccel hale gelmiş borcun olmadığının yazıda belirtildiği, kesin kabulün 13/08/2021 tarihinde yapılıp, kesin kabulün 20/09/2022 tarihinde onaylandığı,

kesin kabulün yapılmadığı gerekçesiyle verilen kararın kaldırıldığı, kaldırma kararı doğrultusunda yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sonlandırılmış olup, davacı taşeronun alacağının bulunduğu, teminat mektubunun irat kaydının yerinde olmadığı kanaatine varılmakla menfi tespit iken istirdada dönüşen davanın kabulü ile 1.100.000,00 TL'nin 28/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen Ankara Asliye 14.Ticaret Mahkemesinin 2019/382 esas sayılı dava ile ilgili olarak, mahkemece yapılan inceleme, kaldırma kararı içeriği, bu doğrultuda yapılan inceleme, alınan rapor ve ek rapor içeriği ve tüm dosya kapsamına göre; iş bu davada davacı yüklenici adi ortaklığı oluşturan şirketler ile davalı taşeron arasında düzenlenen sözleşme kapsamında davalıya yapılan işe karşılık fazla ödeme yapıldığı,

ödenen fazla bedelin ve davalı taşeronun işi sözleşmenin 8.2.1 maddesinde belirtilen süre içerisinde tamamlamadığından bahisle 116 günlük gecikmenin olduğu iddiası ile gecikme cezasına konu alacağın tahsili isteğinde bulunmuş olup, yukarıda açıklanan gerekçelerle birleşen iş bu dosya davalısı taşeronun yapılan imalatlardan kaynaklı bakiye alacağının olduğu,

bu şekliyle fazla ödemenin bulunmadığı anlaşılmakla bu kalem talebi yerinde görülmemiş, % 10 iş artışı kapsamında yaptırılan işler ve sözleşme dışı işlerden dolayı iş bu dosya davalısına toplam 65 + 51 = 116 gün süre verilmesi gerektiği, işin sözleşme gereği bitirilmesi gereken 18/08/2018 tarihine ilave verilmesi gereken süre olan 116 günün eklenmesi ile sözleşme süresinin 12/12/2018 tarihine uzamış sayılacağı, iş bu dosya davacısı dava dilekçesinde davalı nam ve hesabına işlemlerin başlatıldığı tarihe kadar olan 116 gün için gecikme cezası talebinde bulunmakla ve 116 gün ek süre verilmesi gerektiği kanaatine varılmış olup,

bu kalem talep yerinde görülmeyerek birleşen Ankara Asliye 14.Ticaret Mahkemesinin 2019/382 esas sayılı dosyada açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Asıl ve birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında davacı, birleşen Ankara 14. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasında davalılar vekili 29/04/2024 tarihli dilekçesi ekinde uzman görüşü sunmuş, ayrıca rapora itirazlarını bildirmiş, uzman görüşü olarak sunulan raporun hukukçu tarafından düzenlenen rapor olduğu, teknik konuya ilişkin olmadığı, hukuki mütalaa niteliğinde olduğu, çelişki olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemece değerlendirilecek hususlardan olduğu, bu sebeple yeniden rapor alınmayı gerektirir bir durumun olmadığı gibi rapora diğer itirazlar, daha önce alınan raporlarda da belirtildiği,

hesap yönünden maddi hataya ilişkin bir husus olmadığı değerlendirilmiş, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı doğrultusunda belirtilen hususta inceleme ve değerlendirmenin yapıldığı" gerekçesiyle "1-Asıl davada.

Menfi tespit iken istirdata dönüşen davanın kabulü ile 1.100.000,00 TL'nin 28/03/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, ...2-Birleşen Ankara Asliye 9. Ticaret Mahkemesi'nin 2019/197 esas sayılı davada;

Davanın kısmen kabulü ile 3.946.519,48 TL'nin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, alacağın 400.000,00 TL'sine 12/04/2019 dava, kalanına 08/07/2020 ıslah tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,... 3-Birleşen Ankara Asliye 14. Ticaret Mahkemesi'nin 2019/382 esas sayılı davada; Davanın reddine," karar vermiştir.

Asıl ve birleşen 2019/197 esas sayılı davalarda davalı - birleşen 2019/382 esas sayılı davada davacılar ... ve ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada fiziki oranın yapılan işlerin tüm işe oranı şeklinde değil, hakedişe giren imalat bedeli üzerinden yapılan ödemelerin tenzili ile belirlendiği, belirlenen fiziki oranlar arasında çelişki bulunmasına rağmen çelişkinin giderilmeden karar verildiği, fiziki oranın kendisini sağlamadığı, 14 numaralı hakedişi davacının da kabul etmediği, uzman görüşü ile bilirkişi raporu arasındaki çelişkinin giderilmediği,

dosya kapsamında 2 kez kaldırma kararı verilmesine karşın, mevcut bilirkişide ısrar edildiği, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmadığı, bu yöndeki taleplerinin değerlendirilmediği, davacının işi bırakmasından sonra tarafların almış oldukları delil tespiti dosyalarından hangisine değer verileceğinin mahkemece yanlış belirlendiği, bu hususun fiziki oranın doğru bir şekilde tespiti ve dosyanın esası açısından önem arz ettiği, dosyada mevcut iki adet delil tespiti raporu bulunduğu, davacının 2018 Kasım ayında işi bıraktığı, bu durumun dosya içerisindeki evraklarla sabit olduğu, önceki kaldırma kararında;

" 2018 yılı Kasım ayı sonuna kadar davacı taşeron tarafından yapılan imalatın tespiti gerektiği" hususunun açık olduğu, sözleşmenin 21. maddesinde " işin tasfiyesi halinde müteahhidin hazırlayacağı tespit tutanakları muteber kabul edilir.

Tasfiye sonrası anlaşmazlıkların çözümü beklenmeksizin tutulan bu tespit tutanağına göre işin devamını sağlamakla müteahhit serbesttir." hükmünün yer aldığı, müvekkilleri tarafından ilaveten davacının işi bırakması üzerine 12.11.2018 tarihinde delil tespiti talep edildiği, 20.11.2018 tarihinde davacının işçilerine ait SGK kaydının kendisi tarafından kapatıldığı, 21.11.2018 tarihinde Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/272 D.İş dosyasında keşif yapıldığı ve düzenlenen raporda keşif tarihi itibariyle davacı tarafından gerçekleştirilen imalatların seviyesinin %53,004 olarak tespit edildiği,

Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/272 d.iş dosyasındaki delil tespiti raporunun hükme esas alınması gerektiği, davacının keşif tarihindeki imalat seviyesinin %53,004 olduğunu gösterir Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018/272 D.İş tespiti raporuna istinaden Lüleburgaz Cumhuriyet Savcılığı'na vermiş olduğu 18.12.2018 tarihli şikayet dilekçesinde “İşin seviyesinin esasında %53 olduğunu, ancak Davalı yüklenicinin Bakanlık çalışanları ile iş birliği yaparak, aslında %53 olan iş seviyesinin evrak üzerinde %90 olarak gösterildiği, bu nedenle Bakanlıktan fazla ödeme alındığı ve kamunun zarara uğratıldığı,

şüpheli firma yetkililerinin biran önce usulsüzlüklerini kapatmak için büyük bir çalışma içerisine girdiği, iş seviyesinin Davalı yüklenici tarafından hızlı bir şekilde devam ettirildiği” hususları ile işlerin seviyesinin esasında %53 olduğu, müvekkillerinin yapılmamış işleri dahi yapılmış gibi göstererek bakanlıktan işin gerçekleşme oranına göre fazla ödeme aldığı, dolayısıyla 14 numaralı hakediş bedelinin gerçeği yansıtmadığının davacı tarafından ikrar edildiği,

bilirkişi heyetinin 14 numaralı hakedişte sadece ödemeye esas pursantaj oranlarından hesaplama yaparak %84,58 gibi bir oran bulduğu ve bu oran üzerinden davacı taşeron alacağının hesap edildiği, mahkemece 14 numaralı hakedişte belirtilen %84,58 fiziki oranının alındığı, müvekkilleri tarafından üçüncü kişilere düzenlenen fatura bedellerinin sözleşme bedellerinin %8,61’ine tekabül ettiği, bu oran hakedişte belirtilen orandan tenzil edildiğinde davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin %75,97 olduğu, bu oranın ise kaldırma öncesi düzenlenen raporda belirtilen %75,6913 oranını doğruladığı,

dolayısıyla davacı tarafından gerçekleştirilen işlerin fiziki oranının %75,97 olduğunun kabulü gerektiği, bu yönden dahi kararın kaldırılması gerektiği, mahkeme gerekçesindeki hususların borçların nispiliği ilkesine aykırılık teşkil ettiği, dava dışı idare ile müvekkili arasında düzenlenen hakedişin davacının yaptığı işleri göstermediği, davacı tarafından Lüleburgaz Cumhuriyet Savcılığı'na verilen 18.12.2018 tarihli şikayet dilekçesinde yapılmayan işlerin yapılmış olarak gösterildiği ve henüz yapılmayan işlerin dahi parasının önceden alınmış olduğunun ileri sürüldüğü, 14 ve 15 numaralı hakedişin gerçeği yansıtmadığının belirtildiği,

bu sebeple 14 numaralı hakediş üzerinden geri doğru gidilmek suretiyle fiziki oran belirlenmiş olmasının gerçeği yansıtmadığı, Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere fatura her zaman düzenlenebilen bir belge olduğundan tek başına alacağın varlığını ispata yeterli olmadığı, hatta eser sözleşmesinde bedelin talep edilebilmesi için fatura düzenlenmesi zorunluluğunun dahi bulunmadığı, mahkemece müvekkilinin üçüncü kişilere düzenlediği fatura ödemelerinin hakedişten düşülmesi suretiyle fiziki oranın tespit edilmesinin hatalı olduğu,

müvekkilleri tarafından sonraki yüklenicilere fatura düzenlememiş olması ihtimalinde, 14 numaralı hakedişte belirtilen %84,58 oranın davacı - karşı davalı yüklenici tarafından yapılmış olduğunun kabulü sonucunu doğuracağı gibi müvekkilinin üçüncü kişilere fazla fatura düzenlemiş olması ihtimalinde, müvekkili tarafından sonraki yüklenicilere toplam sözleşme bedelinin %84,58’ine tekabül edecek şekilde fatura düzenlenmesi halinde ve bu bedelde ödenmiş olması ihtimalinde, 14 numaralı hakedişte belirtilen %84,58 oranından, üçüncü kişi sonraki taşeronlara faturalandırılan %84,58 oranı düşüldüğünde, davacının yaptığı hiçbir işin olmadığı,

dolayısıyla hiçbir alacağa hak kazanmadığı ve hatta almış olduğu bedelin dahi iade edilmesi gerektiği yönünde hukuken gerçekliği ve kabulü mümkün olmayan bir sonuç ortaya çıkacağı, Yargıtay yerleşik içtihatları gereği götürü bedelli eser sözleşmelerinde, gerçekleştirilen işlerin seviyesini gösterir fiziki oran tespit edilirken imalat bedelleri üzerinden hesap yapılmaması gerektiği, yükleniciye eksik veyahut fazla ödeme yapılıp yapılmadığı yargılamanın temelini oluşturduğundan,

hakediş üzerinden ödenen bedellerden üçüncü kişiye düzenlenen fatura bedellerinin iş seviyesindeki fiziki oranının düşülmesi suretiyle fiziki oranın bulunmasının hatalı olduğu, bedel üzerinden fiziki oranın değil; ödenen bedel karıştırılmaksızın, taşeron tarafından gerçekleştirilen işlerin tüm işe fiziki oranı yüzdelik olarak bulunduktan sonra hak edilen bedelin bulunarak hesap edilmesi gerektiği, davacının kendi beyanına göre dahi iş seviyesinin müvekkillerince hızlı bir şekilde ilerletilmiş olduğunun ileri sürüldüğü, kalan işlerin devamı için 18.12.2018 tarihinde ...

İnşaat, 02.01.2019 tarihinde ... ve 02.01.2019 tarihinde ise ... ve diğer taşeronlar ile anlaşılarak yüklenicilerin işe başladığı, davacı tarafından aldırılmış olan Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/3 D.İş dosyasındaki raporda, keşif tarihi itibariyle toplam iş seviyesinin fiziki oranın ne olduğu, hangi yüklenicilerin ne zaman işe başladığı, ne kadar süre çalışmış olduğu ve keşif tarihi itibariyle hangi oranda işi ilerletmiş olduğu,

davacı taşeronun işi bıraktığı tarih ile keşif tarihi arasında müvekkillerinin işçilerini hangi oranda işin seviyesini ilerletmiş olduğu gibi raporun sağlamasını yapmaya yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, sağlaması yapılmadığından bu rapora itibar edilmemesi gerektiği, belirlenen oranların birebir örtüşmemesine karşın mahkemece 14 numaralı hakediş oranın delil tespit raporunu doğruladığını kabul ile karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu,

bilirkişi heyetinin hatalı delil tespiti raporu esas almasına ve ilk derece mahkemesince 14 numaralı hakedişe dayalı olarak hüküm kurulmasına rağmen raporda ve hükümde açık hesap hatası bulunması ve bulunan fiziki oranın kendisini sağlamaması hasebiyle, hükmün kaldırılması gerektiği, dosyada kök ve ek raporlar olmak üzere toplam 6 adet bilirkişi raporu bulunduğu, raporlarda fiziki oranın %58,69 - %75,69 - %75,97 gibi farklı olarak tespit edilmesine rağmen raporların tamamında taşeron alacağının 4.946.519,48 TL olarak hesaplandığı,

kabul etmemekle birlikte taşeron imalatının %95.97 seviyesinde olduğu benimsense dahi işin toplam bedeli 23.281.776,50 TL itibariyle hakedişin 17.687.165,60 TL + KDV olacağı, müvekkili tarafından toplam 17.982.000,34 TL ödenmekle bakiye alacağın 2.888.855,11 TL olması gerekirken raporlarda işin gerçekleşme oranı farklı belirlenmesine rağmen 3.946.519,48 TL bakiye alacak hesaplandığı ve hüküm altına alındığı, hükme esas alınan bilirkişi kurulunun 4. ek raporunda iş sahibinin düzenlediği 14 numaralı hakedişteki ödemenin davalının iş seviyesi ile aynı sonucu doğurduğuna ilişkin hesap yönteminin yanlış olduğu,

zira bilirkişi raporunun 5. sayfasında belirtilen imalat icmalinde 31.10.2018 tarihine kadar gerçekleştirilen imalatların pursantaj itibariyle % 90.194437, 1 nolu iş artışının pursantajının % 2.618039 ve 2 nolu iş artışının pursantajının % 2.997129 olduğunun belirtildiği, mükerrerliğe sebebiyet vermemek için toplam imalat oranından 1 ve 2. iş artış oranları çıkarılarak 31.10.2018 tarihi itibariyle ana sözleşmedeki toplam imalat oranının 90.194437 – (2.618039 + 2.997129 ) = % 84.58 olarak hesaplandığı,

davacı taşeron nam ve hesabına 3. kişilere yaptırılan imalatların %8.61'e tekabül ettiği gerekçesiyle bu orandan mahsup edilerek iş seviyesinin %75.97 olarak belirlendiği ve daha önce hesaplanmış olan %75.69 oranını teyit ettiğinin belirtildiği, oysa icmale bakıldığında taşeronun sözleşme kapsamında bulunmayan tesisat ve elektrik imalatlarıyla ince işlere ilişkin toplam %39.26 oranının da hesaba dahil edildiği, bu itibarla taşeronun imalatının %45.43 seviyesinde olduğu, raporun kendisini sağlamadığı, zira hesaplanan iş bedellerinin belirlenen inşaat seviyelerine uygun olmadığı, açık hesap hatası bulunduğu,

taşeronun Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'ne göndermiş olduğu 16.11.2018 tarihli ihtarnamede işlerin %70'lik kısmının kendisi tarafından gerçekleştirildiğini ve 2.500.118,07 TL alacaklı olduğunu beyan ve ikrar ettiği, taşeronun alacağının tespiti halinde ikrar ettiği iş seviyesi ve bakiye alacak miktarının aşılmaması gerektiği, dosyaya kazandırılan uzman görüşünün dikkate alınmadığı, hukukçu bilirkişi tarafından düzenlenen uzman görüşünde taşeronun işi yarım bırakması karşısında müvekkilinin TBK m.473/II uyarınca işi 3. şahıslara tamamlattırma hakkının bulunduğu,

sözleşmeden kaynaklanan bu hakkın kullanımı için hakim iznine ihtiyaç bulunmadığı, müvekkilinin taşerona ücret ödeme borcu bulunduğu taktirde TBK m.97 kapsamında ÖDEMEZLİK DEF’İ ileri sürerek ödemekten kaçınabileceği, BAM kaldırma kararında açıkça belirtildiği üzere yarım kalan işin hesabında işin bırakıldığı tarih olan Kasım-2018 ayında yapılan mahkeme tespitlerinin inceleme ve değerlendirmede esas alınması gerektiği, tarafların kabulünde olan işin taşeron tarafından bırakılması ve yarım işin üçüncü kişilere tamamlattırılması gözetildiğinde gerek taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve gerekse TBK m.473/II hükmü kapsamında,

davalı yüklenicilerin işi tamamlayıp kesin kabulü müteakip kesin hesapların da onaylanmasından sonra taraflar arasındaki alacak-borç ilişkisinin belirginleşeceği, bu sebeple, taşeronun işi bırakıp şantiye mahallini terk etmesi ve yükleniciler tarafından işin dava dışı üçüncü kişilere tamamlattırılması karşısında, taşeron şirketin, dava tarihi itibariyle, dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığı hususlarının tespit edildiği, uzman görüşü ile bilirkişi raporları arasında çelişki doğduğu, Yargıtay'ın yerleşik kararları gereğince çelişkinin giderilmesi gerektiği, mahkemece verilen kararın BAM tarafından 2 kez kaldırıldığı,

mahkemece uzman kişilerden yeni bir heyet oluşturularak rapor alınması gerekirken daha evvel 6 kez rapor düzenlemiş olan aynı heyetten tekrar rapor alındığı, heyette yer alan inşaat mühendisinin kesin hesap ve metraj konusunda uzman olmadığı, fiziki oranın doğru hesap edilmesi halinde taşeronun müvekkilinden alacaklı olup olmadığının tespit edilebileceği, bu itibarla fiziki oranın yanlış hesap edilmesinin teminat mektubunun iadesi talebi hakkında verilen kararı da etkilediği, yine teminat mektubunun iadesi için taşeronun işçi ücreti borcunun bulunmadığının da tespiti gerektiği halde araştırılmadığı,

ilk BAM kararında gecikme nedeniyle ceza uygulanmasına işaret edildiği, ilk bilirkişi raporunda 94 günlük gecikme için 1.051.290,36 TL gecikme cezası hesaplandığı, karar 2 kez kaldırılmış olmasına rağmen düzenlenen bilirkişi raporlarının itirazlarını karşılamadığı, HMK 152 madde gereğince bilirkişi heyetine soru sorma hakkını kullanmak üzere bilirkişilerin duruşmaya davet edilmesini talep ettikleri halde mahkemece bu talebin değerlendirilmediği, savunma haklarının kısıtlandığı,

taşeronun 20.11.2018 tarihinde işçilerinin SGK kayıtlarını kapattığı, 12.11.2018 tarihinde delil tespiti talebinde bulundukları, 21.11.2018 tarihi itibariyle iş seviyesinin %53,004 olarak rapor edilmesine rağmen hesaplamada bu seviyenin neden esas alınmadığının somut olarak ortaya konulmadığı, Yargıtay içtihatları gereğince delil tespit dosyalarının de tek tek irdelenip, bu raporlara katılma ve ayrılma gerekçelerinin gösterilmesi, taraf vekillerinin itirazlarını da karşılayacak biçimde denetime elverişli rapor alınması gerekliliğinin yerine getirilmediği,

bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin de giderilmediği nedenleriyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava ve birleşen davalar, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen 2019/197 esas sayılı davanın kısmen kabulüne ve 2019/382 esas sayılı davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde asıl dava ve birleşen 2019/197 esas sayılı davada davalılar-birleşen 2019/382 esas saylı davada davacılar vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İnceleme, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. madde uyarınca istinaf nedenleriyle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında özellikle mahkemece Dairemizin kaldırma kararına uygun olarak davacı tarafça imalatın yapıldığı kabul edilen Ekim 2018 tarihine kadarki imalatlar yönünden davalılar ile dava dışı idare arasındaki hakedişler getirtilerek ve bu hakedişlerdeki taraflar arasındaki sözleşme kapsamında imalatlar dikkate alınarak inceleme yapılıp sonucuna göre karar verildiğinin anlaşılmış bulunmasına göre asıl dava ve birleşen 2019/197 esas sayılı davada

davalılar-birleşen 2019/382 esas saylı davada davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.1 madde gereğince esastan reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY

Somut olayda dava dışı iş sahibi Sağlık Bakanlığı ile ... ve ... şirketlerinin oluşturduğu iş ortaklığı arasında hastane ve diş sağlığı merkezi yapımına ilişkin sözleşme akdedildiği, yüklenici iş ortakları ile ... arasında akdedilen 13.11.2017 tarihli sözleşmeyle de iş ortaklığının idareye karşı üstlendiği işin %25,45 ini oluşturan hastane ince inşaat işleri (%19,21400-EK.1A), ADSM ince inşaat işleri (%1.70036-EK.1B), diğer binalar ince inşaat işleri (%%0,7951-EK.1C), peyzaj işleri (%3,1093) ve altyapı inşaat işlerinin (%0,6266), sözleşme kapsamı dışında kalan yapılmayacak imalatlar da belirtilerek ...'a taşere edildiği,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin sözleşmenin eki olarak belirlendiği, idare tarafından iş ortaklığına ödenecek iş bedelinden %14 tenzilatla ...'a ödeme yapılması, hakedişlerin her ayın 25.günü son 30 gündeki imalatlar için yapılması ile idare tarafından iş ortaklığına ödeme yapıldığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde taşerona ödeme yapılması, işin 18.08.2018 tarihine kadar anahtar teslim bitirilmesi, gecikme halinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanması, belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde kesin teminatın yarısının geçici kabulde ve kalanının kesin kabulde iade edilmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Asıl davada ... borçlu olmadığının tespitiyle, teminat mektubunun iadesini dava etmiş, yargılama aşamasında paraya çevrilmekle teminat mektubu bedelinin tahsilini ve birleşen 2019/197 esas sayılı davada bakiye hakediş alacağının tahsilini dava etmiş; ... ve ...'in oluşturduğu iş ortaklığı ise, birleşen 2019/382 esas sayılı davada fazla ödenen iş bedeli ile cezai şartın tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece yürütülen yargılama sonucunda iki kez karar verilmiş olup, Dairemizce yapılan istinaf incelemeleri sonucunda özetle, taraflarca toplam 11 adet hakediş düzenlendiği, ilk 10 hakedişe konu imalatlara ilişkin ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın 30.10.2018 tarihli 11 numaralı hakedişle başladığı,

iş ortaklarının bir kısım imalatların yapılmadığı halde 11 numaralı hakedişe girdiğini, taşeron ...'ın ise 11 nolu hakedişe girmeyen imalatların da bulunduğunu ve bu imalatların, davalı yükleniciler tarafından dava dışı idareyle yapılan hakedişlerde bulunduğu halde kendisine ödenmediğini iddia ettikleri, çıkan uyuşmazlık nedeniyle taşeron ...'ın üstlendiği işi tamamlamadığı ve kalan işlerin iş ortaklığı tarafından dava dışı kişilere yaptırıldığı tarafların kabulünde olduğundan ve de taşeron ... işi 22.11.2018 tarihinde bıraktığını,

iş ortaklığının ise Aralık 2018'den itibaren eksik bırakılan işlerin taşeron nam ve hesabına 3. kişilere yaptırılmaya başlandığı beyan etmiş olmakla 2018 yılı Kasım ayı sonuna kadar yapılan imalatın taşeron ... tarafından yapıldığının kabulü gerektiğinden, Kasım ayı sonuna kadar yapılan imalatın tespiti gerektiği, bu itibarla taraflar arasında düzenlenen hakedişler, iş ortaklığı ile dava dışı idare arasında düzenlenen hakedişler ve taraflarca yaptırılan delil tespitleri sonucu düzenlenen raporlar değerlendirilmek suretiyle, davacı taşeronun sözleşme kapsamında yaptığı imalatlar ile bedelinin tespiti,

yine iş artışı ve sözleşme dışı yapıldığı öne sürülen işlerin olup olmadığı da değerlendirilerek, davalı yüklenici tarafından yapıldığı savunulup usulünce kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle taraflarca dava konusu yapılan alacak kalemlerinin belirlenmesi ve taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sonlandırılmış olmakla sözleşmedeki teminat mektuplarının iadesi hususunda geçici ve kesin kabule ilişkin düzenleme dikkate alınarak asıl dava yönünden değerlendirme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmek gerektiği gerekçesiyle, eksik incelemeye dayalı kararların kaldırılmasına karar verilmiştir.

İdarenin, iş ortaklığı ile geçici kabulü 25.02.2020 tarihi itibar olunarak 05.06.2020 tarihinde yaptığı, 13.08.2021 tarihinde yapılan kesin kabulün ise 20.09.2022 tarihinde onaylandığı anlaşılmaktadır. İş artışı olan imalatlar ile sözleşme dışı işler ve metrajlarına ilişkin tarafların itirazları bulunmamaktadır. İş ortaklığının bu kalemlere ilişkin itirazı, bu kalemlerde de iş bedelinin %14 tenzilatla hesaplanması gerektiğinden ibarettir.

İş ortaklığı idareyle yaptığı ana sözleşmeyle üstlendiği işin tamamını ...'a taşere etmemiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin eki olan pursantaj icmalinde belirtilen, her bir kalem için kapsadığı imalatları içerir EK'ler ve pursantaj yüzdeleri yazılmak suretiyle ana sözleşmedeki işin %25,45'i yüzde 14 tenzilatla anahtar teslim götürü bedelle verilmiştir.

O halde taraflar arasındaki sözleşme gereği ...'a taşere edilen imalatların idareyle iş ortaklığı arasında düzenlenen hakedişler ile dayanakları olan icmal vs. belgelerden tespit edilmesi, taraflar arasında düzenlenen hakedişler ve ekleriyle, delil tespit raporları da değerlendirilerek 2018 yılı Kasım ayı sonuna kadar yapılmış olan imalatların belirlenmesi ve ana sözleşmedeki iş bedelleri üzerinden %14 tenzilat uygulayarak taşeronun sözleşme kapsamındaki imalatlara ilişkin hakedişinin hesaplanaması gerekir.

Dairemizin (2.) kaldırma kararı üzerine mahkemesince önceki bilirkişi heyetinden alınan rapor ve ek rapor benimsenerek hüküm tesis edilmiş ise de, raporlar hüküm kurmaya elverişli değildir.

Bilirkişi raporlarında idare ile iş ortaklığı arasında 31.10.2018 tarihinde düzenlenen 14 numaralı hakediş esas alınarak taşeron ...'ın bu tarih itibariyle toplam pursantaj oranının %90,194437 olduğu, bu orandan, sözleşme dışı imalat olarak hesaplanan 1 ve 2 numaralı iş artış oranları indirildiğinde 31.10.2018 günü itibariyle gerçekleşen imalatın pursantaj oranının %84,58 olduğu,

2019 yılı Ocak ayında yapılan 2019/3 D.iş sayılı delil tespitiyle belirlenen, iş ortaklığı tarafından dava dışı taşeronlara yaptırılan işlere ilişkin faturaları sunulan imalatların sözleşmenin %8,61'ine tekabül ettiği, sözleşme kapsamında yapılan imalatın pursantaj oranı %84,58 den dava dışı taşeronlara yaptırılan %8,61 indirilmek suretiyle taşeron ...'ın sözleşmeyle üstlendiği işin %75,97'sini tamamladığı , bu oranın da önceki raporlarla belirlenen %75,6913 oranına yakın olduğundan bahisle hesaplama yapılmış ise de.

Dairemizce kaldırma kararlarında Kasım ayı sonuna kadar yapılan imalatın tespiti gerektiği belirtildiği halde, Ekim ayı sonuna kadar olan imalatların hesaplamış ve Ekim ayı sonuna kadar yapılan imalattan, bilahare dava dışı taşeronlara yaptırılan imalatların tenzil edilmesi kaldırma kararlarımıza ve dosya kapsamına uygun değildir.

Bilirkişi heyetinin değerlendirme ve hesap yönteminin kararı istinaf etmemiş olan taşeron ... aleyhine olduğu düşünülebilirse de, temel mesele, bilirkişi heyetinin iş ortaklığı ile idare arasında 31.10.2018 tarihinde düzenlenen 14 numaralı hakediş itibariyle taşeron ...'ın taraflar arasındaki sözleşme kapsamındaki imalat oranını ne surette %90,194437 olarak tespit ettiğinin belirli olmamasıdır.

Rapor içeriğine 14 ve 15 numaralı hakedişlerin kapak sayfaları ile fiziki olarak da, UYAP'dan da okunamayan Yapılan İşler Grup İcmalleri başlıklı belge yapıştırılmış ve "31.10.2018 tarihine kadar gerçekleştirilen imalatların toplam pursantaj oranının 90,194437 olduğu" denilmek suretiyle sonuç yazılmıştır.

Raporların içeriğinde ve eklerinde taraflar arasında akdedilen sözleşmeyle ...'a taşere edilen imalat kalemlerinin hangilerinin ve ne oranda gerçekleştirilmiş olduğuna dair tespit ve inceleme bulunmadığından denetlenebilir olmayan bilirkişi kurulu raporlarını hükme esas alan mahkeme kararının eksik incelemeye dayalı olduğu, iş ortaklığı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle kararın kaldırılması, belirtilen eksiklik giderilmek suretiyle karar vermek gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

26.12.2024 Hâkim- e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır