Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi E.2023/54 K.2024/408

Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, davalı şirketlerin kurmuş olduğu ...

Adi Ortaklığının İzmir'de yapılan şehir hastanesinin yüklenicisi konumunda olduğunu, bu hastanenin hafriyat işleri için taraflar arasında 15.12.2015 tarihli sözleşme akdedildiğini, sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiklerini ve 28.05.2019 tarihinde karşı yana başvurarak kesin hesabın yapılarak son hakediş bedelinin ödenmesini ve sözleşme kapsamında yapılan nakdi kesintilerin iadesini talep ettiklerini, davalıların, kendileri tarafından fazla kazı/dolgu yapılması ve 30.09.2017 tarihli protokole aykırı davranılması nedeniyle 1.539.820.94 TL borçlu olduklarını belirterek ödeme yapmadıklarını,

protokole aykırı bir davranışlarının bulunmadığını, 9 Eylül Üniversitesi Maden Mühendisliğinden alınan 24.05.2019 tarihli rapor kapsamında %2'lik bir uyumsuzluğun kabul edilebilir sınırlarda olduğunu, bir kısım alanın kazı işlerinin kendilerinden alınması nedeni ile düzenlenen protokol gereği yükümlülüklerini yerine getiremediklerini, davalıların, %2'lik toleransı kümülatif olarak uygulamadığını bu nedenle borç çıkarıldığını, başka bir taşeron olmasının da protokoldeki yükümlülüklerin yerine getirilmesine engel olmadığını belirttiğini, Ankara 6. İcra Müdürlüğü'nün 2019/13401 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını,

icra takibinde sözleşme kapsamında her bir hakedişlerinden kesilen %5 nakdi teminatların sözleşmenin hitamıyla birlikte iadesi, son hakediş olan 31. hakediş bedelinin ödenmesi, sözleşmenin 2.3 maddesinde belirtilen fiyat farkı formülünün yanlış uygulanması sonucu yapılan eksik ödemenin talep edildiğini, davalıların ise, tüm sözleşme kapsamında hatalı kazı yapıldığı,

protokoldeki taahhüdün yerine getirilmediği iddiaları ile aleyhlerine sözleşmesel borç çıkardıklarını, taraflar arasında yapılan protokolde 808.200m3 kazı yapılacağının taahhüt edildiğini, ancak, protokolün yapıldığı tarihten sonra taahhüt ettikleri sahaya bir başka taşeronun sokularak protokolde belirlenen sahanın yaklaşık %35'lik bölümünde bu taşerona kazı yaptırılmış olması nedeni ile taahhüt miktarlarının da aynı oranda azaldığını buna mukabil, taahhütlerini yerine getirmedikleri gerekçesi ile protokole aykırılıktan dolayı cezai işlem uygulanarak KDV dahil 823.666.58 TL kesinti yapılmasının haksız olduğunu,

taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği akaryakıt fiyat farkı uygulamasında, fiyatlarda %10'u geçen değişiklikler için fiyat farkı verileceğinin kararlaştırıldığını, uygulamada fiyat farkının tamamının değil, %10'un üzerindeki farkın uygulanarak hesaplama yapıldığını, bu nedenle arada KDV dahil 924.723.39 TL fark oluştuğunu belirterek itirazın iptalini, takibin devamını, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı tarafça sunulan 31 No'lu hakedişin, doğru olmadığı için kabul edilmediğini, hakedişlerden kesilen nakdi teminat tutarının 1.615.885.74 TL olduğunu, davacı şirketin borçlu olduğu 1.538.878.68 TL'nin nakdi teminattan karşılanması sonucunda kalan nakdi teminat miktarının 77.007.06 TL olduğunu, davacı şirket çalışanlarının uğradığı biri ölümlü olmak üzere iki iş kazası ve işçi alacağına ilişkin davalar bulunduğunu, bu nedenle kalan teminatın da iade imkanının olmadığını, davacıya fiyat farklarının ödenmiş olduğunu, mazot fiyat farkı alacağı adı altında bir alacağının bulunmadığını,

davacı şirket tarafından 22.11.2018 tarihinde hafriyat işlerinin tamamlandığının belirtildiğini, 15.12.2018 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlenerek işlerin geçici kabulü engelleyecek bir eksikliğinin bulunmadığının belirlendiğini ve eksiklikler için 15.01.2019 tarihine kadar ek süre verildiğini, davacı tarafından 28.05.2019 tarihinde verilen kesin hakedişin kabul edilmediğini, kendileri tarafından hazırlanan kesin hakedişe göre davacının 32.853.64 TL alacağının bulunduğunu, fazla kazı ve dolgu nedeni ile KDV dahil 719.977.19 TL maliyet,

protokole aykırılık nedeni ile KDV dahil 823.666.58 TL gecikme tazminatı düşüldüğünde davacının 1.539.820.94 TL borcunun bulunduğunu, davacının bu hesaba itiraz ettiğini ve bugüne kadar kendisi tarafından düzenlenen kesin hakedişte dahi sözü edilmeyen KDV dahil 924.773.39 TL mazot fiyat farkının ödenmesini talep ettiğini, Karşıyaka 5. Noterliğinden keşide ettikleri 26.08.2019 tarih ve 29964 No'lu ihtarnamede, kendileri tarafından düzenlenen kesin hakedişin imzalanmasını aksi taktirde kesin hakedişin yokluklarında yapılacağının ihtar edildiğini,

davacının kesin hakedişi imzalamaması nedeni ile 12.09.2019 tarihinde davacı şirket yokluğunda imzalandığını, sözleşme gereği akaryakıtta, %10 artışa kadar olan fiyat farkının verilemeyeceğini, davacının, adi ortaklıkları nezdinde 1.614.315.30 TL nakdi teminatı bulunduğunu, davacının borcu olan 1.538.878.68 TL'nin, sözleşmenin genel şartlar bölümünün 13.7 maddesi gereği teminattan karşılandığını, taraflar arasında düzenlenen 30.09.2017 tarihli protokolde, Aralık 2017 sonuna kadar 808.200 m3 hafriyatın tamamlanması,

aksi halde gecikme cezası kesileceğinin belirtildiğini, taahhüdün yerine getirilmediğinin davacı tarafça da kabul edildiğini yapılan cezai işlemin protokole uygun olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, "...Toplanan deliller ve dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirketin akaryakıt fiyat farkı yönünden ara hakedişlere itirazı bulunmadığı gibi, kendisi tarafından düzenlenen kesin hakedişte dahi dava konusu akaryakıt fiyat farkının hesaplamaya dahil edilmediği, davacının hatalı kazı ve dolgu miktarları bakımından bir itirazının bulunmadığı, kazı alanının sadece bir bölümünde planlanan kazı miktarı ile gerçekleşen kazı miktarı arasında uyumsuzluk olduğu, sözleşmeye göre %2 tolerans söz konusu olmamasına rağmen 11 bölge de %2 tolerans uygulandığı, dolayısıyla kazı alanının tamamında %2 toleransın söz konusu olmadığı,

davacının kazı yapacağı alanın bir kısmında, dava dışı şirket tarafından da kazı yapılması ile ilgili tutanak düzenlenmekle birlikte protokol iptal edilmediğinden ve taahhüt miktarı değiştirilmediğinden tarafların protokol hükümlerine uymak zorunda bulundukları, gecikme nedeniyle tazminat kesilebileceği, dava dışı işçiler tarafından açılan ve henüz derdest olan davalarda gözönüne alındığında bakiye 77.007,06 TL nakdi teminatın iade koşullarının bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiş,

davacı taraf haksız ve kötü niyetli olarak değerlendirilmediğinden davalılar yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmemiştir." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmedeki formülün hatalı uygulanması sonucu ortaya çıkan akaryakıt fiyat farkı alacağının talep edildiğini, hak edişlerde matematiksel hata yapılmış olup, esasa etkisi bulunmadığını, hatalı uygulamanın sonrada fark edilmesi halinde, bu nedenle oluşan alacağın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre her zaman talep edilebileceğini, bu konuda hak edişlere itiraz yapılmadığından red kararı verilmiş ise, aynı hususun hatalı kazıdan kaynaklı cezai şart için de uygulanması gerektiğini, gecikme tazminatı yönünden kurulan gerekçenin yüzeysel kaldığını,

başka bir taşeronun sahaya sokulması nedeniyle sahanın tamamında müvekkilinin çalışma imkanının kalmadığını, çalışma yapılamayan ve başka bir taşerona devredilen kısmın mahsubu halinde, müvekkilinin taahhüt ettiği miktarın yerine getirilmiş durumda olduğunu, TBK'nın 136/138 maddelerinin somut olaya neden uygulanmadığının tartışılmadığını, bilirkişi raporunda, müvekkilinin akaryakıt fiyat farkı nedeniyle alacağının mevcut olduğunun hesaplandığını, hak edişlerden kesilen %5 nakdi teminatın sözleşmenin sona ermesi ile birlikte müvekkiline iadesinin gerektiğini,

bilirkişi kök raporun 22.sayfasında davalının nakdi teminatı iade etmemesinin sözleşmeye aykırı olduğunun belirtildiğini, kazı yapılır iken, müvekkilinin iş verenin emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiğini, 30/09/2017 tarihli protokol ile müvekkilinin taahhüt ettiği sahanın %38,8'lik bölümünün başka taşerona verildiğini, bu durumda müvekkilinin taahhüt ettiği miktarın da aynı oranda azaldığını, sahanın tamamında çalışma imkanının kalmadığını, tüm bilirkişi raporlarında müvekkilinin alacaklı olduğu belirlendiği halde,

iş hukukundan kaynaklı henüz kesinleşmemiş davaların olması sebebiyle alacağın müvekkiline ödenmemesi yönündeki hükmün ve diğer kesintilerin yapılmasının yanlış olduğunu, AAÜT'nin 13/4.maddesi gereğince nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, dosyaya sunulan uzman görüşünde müvekkilinin haklı olduğunun tespit edildiğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip