Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1876 K.2023/805

İlk Derece Mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkil bankanın ... Şubesi nezdinde ... Mermer Tarım Mad. Tur. İnş.İth.İhr. San. Ve Tic.Ltd.Şti. Lehine ...'nda müşterek ve müteselsil kefaletiyle genel kredi ve teminat sözleşmesine dayalı olarak kredi kullandırıldığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine kredi hesabının kapatılarak borcun ödenmesine yönelik Beyoğlu 48. Noterliğinin 15.03.2019 tarih , ... yev. Sayılı ve 25.04.2019 tarih , ... yev.

Nolu ihtarnamesi ile borçlulara bildirildiği ve buna rağmen borcun ödenmediği , ... hakkında Antalya 3. İcra Müdürlğü 'nün ... sayılı dosyası ile haciz yolu ile ilamsız takip yapıldığını, davalının borca takibe itiraz ederek takibi durmasına neden olduğunu ve bu nedenle bu davanın açıldığını, davalının borca ve faize itirazlarının yerinde olmadığını bankanın sözleşmelerden ve yasadan aldığı yetkileri kullandığını, taraflar arasında imzalanan GKTS 'ye uygun olarak tahsil edildiğini, davalının Antalya 3. İcra Müdürlüğü'nün ... say.

Dosyasına konu edilen ... nolu krediye ilişkin itirazlarının iptalini ve. 30.249,44 TL (asıl alacak)+565,87 TL ( akdi faiz)+28,29 TL (bsmv) +629,19 TL (temerrüt faizi )+31,46 TL (bsmv)+616,98 TL (masraf) = 32.121,23 TL alacağın, 30.249,44 TL asıl alacağa 17.05.2019 tarihinden ödeninceye kadar işleyecek ve TBK. 100.

Md.uyarınca kısmi ödeme öncelikle faize mahsup edilerek hesaplanacak yıllık %46,80 temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte tahsiline imkan verecek şekilde takibin devam etmesini talep etmektedir.

Davalı vekili, açılan davanın itirazın iptali davası olması ve belirlenebilir dava olması, icra takibinde itirazının iptalini istediği kalemin olmaması sebebi ile davacının belirsiz yada kısmi olarak itirazın iptali davası açmasının hukuki bir yararının olmadığını, müvekkilinin, sorumlu tutulduğu 30.03.2017 Tar.

Kredi sözleşmesinin davacı tarafından dosyaya sunulmadığını, herhangi bir kefil veya sorumluluğu bulunmadığını, 23.07.2015 tarihli kredi sözleşmesindeki kefalet türü müteselsil ve kefalet limiti 500.000,00 TL olarak yazılan yazıların müvekkiline ait olmadığını ,icra takibinde 106.272,00 TL istenmesine rağmen itirazın iptalinin 32.121,00 TL olarak açılması nedeniyle icra inkar tazminatının söz konusu olmayacağını ve sözleşmede açıkça belirlenmeyen faiz ve masraf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmektedir.

Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda"...davalının sözleşme ile bağlı olduğu anlaşıldıktan sonra, düzenlenen rapora göre davalının kredi sözleşmesi gereğince 163.694,51 TL borçlu olduğunun belirlendiği, davacının takip talebindeki alacaktan eksik olsa da eldeki davanın kısmi olarak açılmış oluşu, raporun hüküm kurmaya elverişli olduğu" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, mahkemenin kararında hüküm kısmında faize hiç değinilmediğini, Asıl alacak yönünden hangi tarihten itibaren ve hangi oranda temerrüt faizi ve faiz üzerinden ne kadarlık bir gider vergisi uygulanacağı hesaplanmadığını, hüküm kısmında takibin 32.121,23 TL üzerinden devamına hükmedilmiş olmakla, asıl alacak, işlemiş faiz, gider vergisi ve masraf olacak şekilde alacak kalemlerinin ayrı ayrı belirtilmemesi nedeniyle hangi alacak kaleminin ne miktarda olduğu da anlaşılamadığı hususunda hükmün tamamlanması talebinde bulunduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece 31/05/2021 tarihli ek karar ile, 21.04.2021 tarih ... esas ... karar sayılı kararın hüküm fıkrasının; 1.Maddesinin devamı olarak, "Davanın 30.249,44 TL asıl alacak, 1.195,06 TL akdi faiz, 59,75 TL gider vergisi, 616,98 TL masraf olmak üzere toplam 32.121,23 TL üzerinden kabulüne, davalı aleyhine kabul edilen tutarın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine,'' ''Talepte Temerrüt faizinin yıllık %46,8 olarak uygulanmasına'', Paragrafının eklenmesine, karar verilmiştir.

Karara ve ek karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; arabuluculuğun usulüne uygun olarak yapılmadığını, yazı örneklerine ilişkin mazeretlerinin dikkate alınmadığını, ek kararın usulüne uygun olmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini ve faizin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Dava, kredi borcuna dayalı başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yazılı gerekçeyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı banka tarafından dava dışı ... Mermer Tarım...LTD.

ŞTİ. ile imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için davalı kefil hakkında başlatılan icra takibine yönelik kefilin itirazı üzerine açılan itirazın iptali davasında, davalı vekilinin süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesinde kefaletin geçerliliğine ilişkin olarak kefilin sorumlu olduğu miktar ile kefaletin türüne ilişkin hususun davalının el ürünü olmadığını iddia ettiği, bu durumda geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulduğuna ilişkin ispat yükünün davacı taraf üzerinde olup davalıya ait yazı örneklerinin buna göre talep edilmesi gerektiği, buna rağmen ispat külfetinde mahkemece hataya düşüldüğü,

ayrıca bilirkişi raporunda davacı bankanın TCMB'ye bildirdiği faiz oranlarının %50 fazlasının temerrüt faizi olarak belirlenmiş olmasına rağmen TCMB'ye bildirilen bu faiz oranlarının fiilen uygulanıp uygulanmadığı hususunun incelenmediği bu nedenle raporun da hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin buna ilişen istinafları yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...