Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1078 K.2021/1404

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09/09/2020 tarih ve 2020/71 Esas, 2020/610 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekilince istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin. A.Ş.'nin %15 ortağı olduğunu, aynı zamanda yönetim kurulu üyeliği ve yönetim kurulu başkan yardımcılığı görevini de ifa ettiği sırada ....

Noterliği'nin ....tarih ve ...yevmiye sayılı istifasının ihyası istenilen şirkete 08/05/1997 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiğini, şirket tarafından müvekkilinin istifasının TTK' nun öngördüğü şekilde ilan ve tescil edilmediğini, müvekkilinin resmi kayıtlarda imzaya yetkili yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkan yardımcısı olarak göründüğünü, bu nedenle vergi borçlarından hukuken sorumlu olduğunu, şirketin fiilen iflas etmesine rağmen tasfiyesinin tamamlanmadığını, şirket ortaklarından vefat edenlerin de bulunduğunu,

müvekkili tarafından yönetim kurulu üyeliğinin ve buna bağlı olarak şirketi temsil ve ilzam yetkilerinin 08/05/1997 tarihi itibariyle sona erdiğinin tespiti amacıyla şirket aleyhine Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/450 Esas sayılı davanın açıldığını, şirketin TTK nun geçici 7. maddesi uyarınca .... tarihinde ticaret sicilinden resen terkin edildiğinin anılan dosyaya bildirildiğini ve mahkemece 01/08/2018 tarihli ara karar ile kendilerine dosya davalısı bulunan şirketin ihyası için süre ve yetki verildiğini ileri sürerek, şirketin ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, şirketin .... tarihinde kurulduğunu, oda kaydının askı neticesinde Vergi Dairesi terk ve adreste bulunamama sebepleri ile münfesih duruma düştüğünü, bu durumun Ticaret Sicili Gazetesi'nde yapılan ilan ile ihtar edildiğini, ayrıca şirketin adresine tebligat gönderilerek, Ticaret Odasının Web sayfasında ilan edildiğini, 3 aylık bekleme süresinden sonra şirketin TTK'nın geçici 7. maddesine göre resen terkin edildiğini, buna rağmen müdürlüğe başvuruda bulunulmadığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının, şirketin ihyasını istemede hukuki yararı bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/450 Esas sayılı dava dosyası ile sınırlı olmak üzere şirketin ihyasına ve davacının tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf istemi üzerine dosya Dairemize gönderilmiş, Dairemizin 23/01/2020 tarih, 2019/2242 esas, 2020/93 karar sayılı ilamı ile; “…TTK'nın geçici 7. maddesinde belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde ticaret sicil memurluğu tarafından şirketin sicil kaydı terkin edilir.

Terkin edilmeden önce, TTK'nın geçici 7/4-a maddesi uyarınca, kapsam dâhilindeki şirket ve kooperatiflerin ticaret sicilindeki kayıtlı son adreslerine ve sicil kayıtlarına göre şirket veya kooperatifi temsil ve ilzama yetkilendirilmiş kişilere bir ihtar yollanır. Yapılacak ihtar, ilan edilmek üzere Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğüne aynı gün gönderilir. Bir başka deyişle ticaret sicil memurluğu tarafından ihtar önce şirket yöneticilerinin adresine tebliğe çıkarılır.

TTK'nın geçici 7/2. maddesine göre, davacı veya davalı sıfatıyla devam eden davaları bulunan şirket veya kooperatiflere bu madde hükümleri uygulanmaz. TTK'nın geçici 7. maddesine göre açılan şirket ihyası davalarında husumet sadece ticaret sicil memurluğuna yöneltilir. Tasfiye memurları veya yöneticilerine husumet yöneltilmez, davaya dahil edilmeleri gerekmez.

Eğer, şirket ihyası davasını ihyası istenen şirket ortak veya yöneticileri açmış ise, bu davanın bir nevi iptal davası gibi düşünülüp, terkin iptal edildiğine ve şirket tekrar faaliyetlerine devam edeceğine göre TTK'nın 547/2. maddesine göre ek tasfiye memuru atanmasına gerek yoktur.

Ancak, şirket alacaklıları ihya davası açmış ise alacaklıların işbu davaya açmaktaki amaçları, alacak davasında husumet yöneltilecek bir hasım bulunması olup, alacak davası sonuçlandıktan sonra şirketin sicilde kaydının bulunmasında veya faaliyetine devam etmesinde, gerek alacaklı gerekse şirket için herhangi bir yarar bulunmadığından bu tip davalarda TTK'nın 547/2. maddesine göre ek tasfiye memuru atanması gerekir.

Yapılan yargılama sonucunda ticaret sicil memurluğu TTK'nın geçici 7. maddesine aykırı olarak bir şirketi terkin ettirmiş ise bu durumda yasal hasım olmadığından, kendi hatalı eylemi ile şirket terkin edildiğinden oluşacak yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumludur.

6102 Sayılı TTK'nın Geçici 7. madde 15. bent son cümlesi gereğince “Ticaret sicilinden kaydı silinen şirket veya kooperatifin alacaklıları ile hukuki menfaatleri bulunanlar haklı sebeplere dayanarak silinme tarihinden itibaren beş yıl içinde mahkemeye başvurarak şirket veya kooperatifin ihyasını isteyebilir.

Davacı, 22/08/2013 tarihinde resen sicilden terkin edilen ihyası istenilen şirketin ortağıdır. Bu haliyle davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu ve davanın süresi içerisinde (5 yıl) açıldığı, ihyası istenilen şirketin yetkili temsilcilerine ticaret sicil müdürlüğü tarafından terkinin usulüne uygun biçimde ihtar edilmediği, sadece Ticaret Sicil Gazetesi'nde 05/09/2013 tarihinde ilan yapıldığı, davacının, ihyası istenilen şirket aleyhine Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/450 Esas sayılı dava dosyası ile tespit davası açtığı, anılan mahkemece davacıya şirketin ihyası için yetki ve süre verildiği görülmüştür.

Mahkemece, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/450 Esas sayılı dava dosyası ile sınırlı olmak üzere şirketin ihyasına karar verilmesi ve usulüne uygun terkin ihtarı tebliğ etmeyen davalı ...'nün yargılama giderleri ile vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru ise de, ihya kararının ticaret sicilinde tescil ve ilanına karar verilmemesi ve TTK nun 547/2. Maddesi uyarınca şirkete davacının tasfiye memuru olarak atanması usul ve yasaya uygun değildir. Zira, Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin anılan dosyasında davacı, ihyasını istediği aynı zamanda ortağı bulunduğu şirkete husumet yöneltmiştir.

Bu itibarla, davacının ek tasfiye memuru olarak atanması doğru görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine…” şeklinde karar verilmiş, yeniden yapılan yargılama neticesinde;

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, kaldırma kararında belirtildiği üzere ihya kararının ticaret sicilden tescil ilanına karar verildiği, ihyayı talep eden ...'ın şirket ortağı olduğu anlaşıldığından tasfiye memuru atanmasına gerek olmadığı, .....Ticaret Sicil Müdürlüğünün ....sıra numarasına kayıtlı ... A.Ş'nin Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/450 Esas sayılı dava dosyası ile sınırlı olmak kaydı ile ihyasına karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, ticaret odasının kendiliğinden ihya ve tasfiye işlerini yapmasının beklenmeyeceğini, hükümle birlikte tasfiye memuru atanması gerektiğini, tasfiye memuru olarak müvekkilinin atanmasına hukuken engel bir hüküm olmadığını, zira ihya kararının sadece Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/450 Esas sayılı dava ile sınırlı olmak kaydıyla verildiğini, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün tasfiye memuru atama görev ve yetkisinin bulunmadığı gibi bu hususun açıkça kanunda düzenlendiğinden kararın bu yönüyle hatalı olduğunu, şirketin ihyası kararı ile birlikte tasfiye memurunun da kararı veren mahkemece atanması gerektiğini,

kararının bu yönüyle hatalı olduğu için ihyasına karar verilen ,,,,, A.Ş.'ye davacı müvekkil ...'ın yada seçilecek başka birinin tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmesi gerektiğini, hükmün bu kısmı eksik kaldığı için eksikliğin giderilmesi için kararın kaldırılmasına ve yahut düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, 6102 sayılı TTK'nın geçici 7/1-d maddesine göre ticaret sicilinden resen terkin edilen şirketin ihyası istemine ilişkindir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/05/2019 tarih, 2018/975 esas, 2019/558 karar sayılı kararının davalı vekili tarafından istinafı üzerine BAM 11. Hukuk Dairesinin 2019/2244 – 2020/93 esas, karar sayılı ortadan kaldırma kararıyla; mahkemece Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/450 esas sayılı dosyasıyla sınırlı olmak üzere şirketin ihyasına karar verilmesi uygun ise de; ,,,, A.Ş.'nin ihya kararının ticaret sicilinde tescil ve ilanına karar verilmemesi ve TTK’nın 547/2. Maddesi uyarınca şirkete davacının tasfiye memuru olarak atanması usul ve yasaya uygun değildir.

Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin anılan dosyasında; davacı ihyasını istediği aynı zamanda ortağı bulunduğu şirkete husumet yöneltmiştir. Davacının ek tasfiye memuru olarak atanması doğru görülmediğinden mahkeme kararın kaldırılmasına karar verilmiş ve tekrar mahkemesine gönderilmiştir. Mahkemece, bu kez de sadece şirketin ihyasına karar verilmiş, ancak ek tasfiye memuru atanması yönünde bir karar verilmemiştir. Davacı taraf istinaf taleplerinde; tasfiye memuru atanması gerektiğini belirterek bu kararı istinaf etmiş, davalı kanuni hasım ....Ticaret Sicil Müdürlüğü tasfiye memuru atanmasının gerekliliğini istinafa cevap dilekçesinde belirtmiştir.

Mahkemece ihya kararı verilmekle birlikte TTK’nın 547/2. maddesi gereğince şirketin sınırlı ihyasına – ek tasfiyesine karar verilmesi halinde tasfiye memuru atanması zorunludur. Bu nedenle ek tasfiye memuru tespit edilip, atanması gerektiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, yerel mahkeme kararı kaldırılarak, kaldırma nedenine göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."