Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/692 K.2022/927

Taraflar arasında görülen davada Şanlıurfa Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 24/11/2021 tarih ve 2021/492 Esas, 2021/1253 Karar sayılı kararının istinaf incelemesinin davacı vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin bonodan kaynaklı alacağını tahsil etmek amacı ile ... İcra Müdürlüğü'nün ...takip sayılı dosyası ile borçlular ... ve ....aleyhine ilamsız takiple icra takibi başlattığını, borçlu ...'un haksız bir şekilde yetkiye ve borca itiraz ettiğini, borçlulardan ....'nin adresinin ...İlinde olduğunu, dolayısıyla ....Mahkemelerinin yetkili olduğunu, yetki itirazının dayanaksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, takibe konulan evrak hiçbir zaman bono vasfına haiz olmadığını, çünkü bu evrakta ödeme günü, düzenleme yeri, düzenleme tarihi, malen veya nakden kaydının mevcut olmadığını, takibe konulan bono vasfı olmayan, bono vasfı olsa da 3 yıllık zamanaşımı süresinde takibe konulmadığı için bono vasfını yitirmiş olan evrakta, kefil olarak davalı ve keşideci olarak da dava dışı şirketin göründüğünü, bu nedenle bu belge salt bir evrak veya adi senet olduğunu, davaya dayanak evrakta tediye tarihi...., ödeme tarihi ise ...olduğunu,

ödeme tarihi ve tediye tarihi Türkçe dilinde "borcun ödenmesi gereken gün" anlamına gelip eş anlamlı kelimeler olduğunu, davaya dayanak evrakta bu açıdan çelişkili olduğunu, ödeme tarihi 15.11.2004 olarak kabulü durumunda alacak zamanaşımına uğradığını, zamanaşımı definde bulunduklarını, bu evrak olsa olsa adi bir senet olduğunu, dosya içerisinde adi senet veya evrak incelendiğinde TBK 583 maddesindeki şekil şartlarına uymadığının açık olduğunu,

herşeyden önce adi senet üzerinde herhangi bir kefalaet tarihi başka bir deyişle düzenlenme tarihi yazılı olmadığı ve kefilin sorumlu olduğu azami miktar da yazılı olmadığı için şekil şartı yerine getirilmediğini, ayrıca "müteselsil kefil veya bu anlama gelen herhangi bir kelime" de kullanılmadığı için müteselsil kefalet için de şekil şartı gerçekleşmediğini, ayrıca bir an için davalının evraktaki imzasının aval hükmünde olduğu ve bu sebeple müsteselsil kefalet sorumluluğu düşünülecek olsa dahi evrakta yazıyla ödeme günü, düzenleme yeri, düzenleme tarihi,

malen veya nakden kaydı mevcut olmadığı için bono vasfı bulunmamakta ve dolayısıyla da müteselsil kefalet ilişkisi bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarını taşıdığı varsayılsa bile evrakın bono vasfına haiz olmadığı için ve ayrıca TBK 583. maddesi düzenlemesine uygun bir biçimde kefilin müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğine dair bir açıklaması olmadığı için, kurulan kefalet sözleşmesinin olsa adi kefalet sözleşmesi olacağını, TBK 585. maddesi gereğince davalının öncelikle asıl borçlu dava dışı..ye karşı takip başlatmış olması ve kesin aciz belgesi almış olması gerektiğini,

evrakta iki farklı ödeme günü olduğu için evrakta tahribat olduğunu, davacının evrakın ne sebeple alındığını açıklamadığını, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; davanın 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 732. Maddesine dayalı olarak açılan sebepsiz zenginleşemeden kaynaklı ilamsız icra takibi nedeniyle itirazın iptali istemi hakkında olduğu, davalı tarafça davaya cevap ile zaman aşımı def'inde bulunduğu, hem 6102 sayılı TTK 732.maddesine ve hem de 6098 sayılı TBK'nun zaman aşımına ilişkin genel hükümlerine göre de davaya ve takibe konu senedin vade tarihinden itibaren belirlenen 3 yıllık sürenin geçmiş olduğu,

takip ve dava tarihi itibariyle de 10 yıllık genel zaman aşımı süresinin dolmuş olduğu ve TTK 732.maddesine göre, zaman aşımına uğrayan poliçe nedeniyle keşideciye karşı sebepsiz zenginleşme davası açabilmek hususundaki özel düzenlemeye göre de ödeme tarihi nazara alınarak 1 yıllık zamanaşımı süresinin de dolmuş olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili ; yerel mahkemenin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin işin esasına dahi girmeden yargılama yapmadan tek celsede karar verdiğini, delillerin yeterince incelenmediğini, bu şekilde karar verilmesinin müvekkilinin adil yargılanma hakkını ihlaline sebebiyet verdiğini, mahkemece davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verildiğini, daha önce Şanlıurfa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/304 esas sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda vade tarihinin .... olarak belirtildiğini, faiz hesaplamasının bu tarih üzerinden yapıldığını, yine taraflarınca borçlu aleyhine... tarihinde ...

İcra Dairesinde ....esas sayılı dosya ile icra takibine başlandığını yani genel zamanaşımı olan 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadan takip yapıldığını, davalı tarafın ilk itirazlar kapsamında olan zamanaşımı def'ine süresi içinde itirazda bulunmadığını, bu nedenle davanın zamanaşımı yönünden reddinin yerinde olmadığını, alacaklının 1 yıl içinde sebepsiz zenginleşmeye dayanarak dava açmaz veya bu süreyi kaçırır ise artık sadece var olan temel ilişkiye dayanarak alacağını isteme hakkına sahip olacağını,

tahsil kabiliyeti olmasa bile HMK 202 m uyarınca bu senedin "yazılı delil başlangıcı” sayılarak “senetteki alacağın maddi bir vakıaya dayandırılması” halinde alacağın BK'da yer alan 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olduğunu ve hatta yazılı delil başlangıcı olması sebebiyle alacak ilişkisini ispata yönelik tanık dahi dinletilebileceğini, davacı taraf olarak Şanlıurfa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/424 esas sayılı dosyasının 1 no'lu celsesinde davaya dayanak icra takibine konu bonoya dayandıklarını açıkça belirttiklerini, bono bir sözleşmeye istinaden verilmiş ise,

sözleşmeden kaynaklanan 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içerisinde dava açılarak alacağın borçludan talep edilebileceğini, daha önce Şanlıurfa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yaptığı yargılama sonrası davayı kabul ettiğini ve icra takibinin devamına karar verdiğini, davalı tarafın yaptığı istinaf başvurusu üzerine BAM 11. Hukuk Dairesi'nin işin esasına girmeden başvuruyu esasa ilişkin sebepleri incelemeksizin usulden kabul ettiğini, mahkemenin bu yönden davayı ret kararı vermesinin yerinde olmadığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi talebi ile istinaf kanun kanun yoluna başvurmuştur.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava itirazın iptali talebine ilişkindir.

Mülga Türk Ticaret Kanunu'nun 613. Maddesine göre poliçe üzerine Madde 613. Maddesinin 3. Fıkrasına göre muhatap veya keşdecinin imzaları müstesna olmak üzere poliçenin yüzüne konan her imza, aval şerhi sayılır. Buna göre davalı ...'un avalist sayılması gerekmektedir. Aval yalnızca kambiyo senetlerinde geçerli olup bononun kambiyo senedi olarak kabul edilmemesi halinde aval beyanı da geçerli olmaz.

Dava konusu somut olayda icra takibinin dayanağı olan bono tanzim tarihinin bulunmaması ve iki ayrı vade tarihi içermesi nedeniyle kambiyo senedi vasfını taşımadığından senette avalist olan davalının senet nedeniyle sorumlu olması sözkonusu değildir. Mahkemece davanın bu nedenle reddi yanılgılı gerekçe ile davanın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ancak bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve esas hakkında yeniden hüküm kurularak davanın yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenlerle; A)1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Şanlıurfa 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 2016/304 Esas, 2018/207 Karar sayılı kararın KALDIRILMASINA, 3-Davacı vekilince yatırılan istinaf yolu karar harcının istek halinde anılan tarafa İADESİNE, 4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

B-6100 sayılı HMK’nin 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına; 1-Davanın REDDİNE, 2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3-Peşin alınan 969,50 TL harçtan alınması gereken 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 888,80 TL harcın talebi halinde davacıya iadesine, 4-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 8.180,19 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 5-Varsa kullanılmayan gider avansının kararın kesinleşmesi halinde davacıya iadesine,

Dair, HMK'nin 353 ve 362/1-f bendi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 31/05/2022

... Başkan ... (e-imzalıdır) ... Üye ... (e-imzalıdır) ... Üye ... (e-imzalıdır) ... Katip ... (e-imzalıdır)

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."