Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/118 K.2024/780

Av. ...

Av. ...

DAVALILAR

1 -... - ... 2 -... - VEKİLLERİ : Av. ... Av. ........

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 30/05/2024

YAZIM TARİHİ : 30/05/2024

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davalılar vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı aleyhine ...... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının süresinde borca ve takibe itiraz ettiğini, itiraz neticesinde takibin durduğunu, yapılan itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin alacağını tahsil edemediğini, mağdur olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; İtirazın iptali ile takibin devamına alacağın ......sinden aşağı olmamak üzere davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı firmaya herhangi bir borcu olmadığını, ikamet ettiği meskenini teminat olarak gösterdiğini, çekten kaynkalı olarak...... TL alacaklı olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; "...her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalılar da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine .......hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine ....nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Tüm dosya kapsamı denetime elverişli şekilde aldırılmış bilirkişi raporu, taraf beyanları hep birlikte incelendiğinde davasının kabulüne karar vermek ...." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı davalılar vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece eksik inceleme ile yanlış karar verildiğini, yerel mahkemenin karar vermeden önce tarafların tüm delillerini toplaması, uzmanlık gerektiren bir durumda bilirkişiden yardım alması gerektiğini, somut davada dellileri arasında bildirdikleri davacı tarafa teslim edilen senetlerin ödenip ödenmediğinin irdelenmediğini, 3. şahıslara ait senetlerin davacıya teslim edildiğinin dosyaya sundukları teslim makbuzları ile sabit olduğunu,

bu senetler göz önünde bulundurulduğunda şayet senetler ödenmemiş ise bu senetlerin protesto edilmiş halinin taraflarına iade edilmesi veya bu konuda mahkemeye beyanda bulunulması gerektiğini, davacı tarafın senetleri aldığını inkar etmediğini, senetler ödenmemiş ise bu senetlerin akıbetinin işbu dosyaya bildirilmesi gerektiğini, davacı tarafın müvekkilinden senetleri aldığını, tahsil ettiğini ancak resmi defterlerine kaydetmediğini, açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin eksik inceleme ile yanlış karar verdiğini belirterek, ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava nevi itibariyle faturadan kaynaklanan alacak nedeniyle başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe davalıların yapmış oldukları itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece; yapılan yargılama sonucunda davacı ve davalı tarafın ticari defter incelemelerinde ve vergi dairesi .... bildirimlerinde davaya konu edilen .. faturanın her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu sebeple davacının mal teslimine ilişkin ispat külfetini yerine getirdiği, buna karşın davalı tarafın bu fatura bedellerini ödediğini ispat edememesi nedeniyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemiz tarafından.......Karar sayılı ilamı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmadan önce TMK 887. Maddesi uyarınca ipotek veren taşınmaz maliki ...'a müracaat edilip edilmediğinin tespitinin yapılması için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiş, .......tarihli muhtıra ile takipten önce TMK 887. Maddesi uyarınca davalı ipotek borçlusu ile diğer davalı asıl borçluya ihtarname gönderilip gönderilmediğinin bildirilmesinin istenilmesine rağmen davalı tarafça bu hususta herhangi bir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır.

TMK'nun 887. Maddesi uyarınca ipotek borçlusuna müracaat edilmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla borçlu bakımından takip başlatılması mümkün değildir. Bu husus dava şartı olup yargılamanın her aşamasında nazara alınabilecek niteliğe sahiptir. Dosya kapsamında davalılar bakımından itirazın iptali davasının şartları oluşmamıştır. ..... Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, TMK.'nun 887. Maddesinde öngörülen muacceliyet şartı gerçekleşmediğinden ipotek borçlusuna ihbar yapılmadan takibe geçilemeyeceği, bu hususun da HMK.'nun 114/2. Maddesine göre dava şartı olduğundan mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Ne var ki bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden dairemizce HMK 353/1-b2 mad. uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak, yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."