Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2024/1352 K.2026/384

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı asıl davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili banka tarafından asıl borçlu . .. Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketine kredi kullandırıldığını, diğer davalıların ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile borçtan sorumlu olduklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyası ile müvekkilinin ..

TL alacağı için icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız olarak borca itiraz ettiğini ileri sürerek davalı asıl borçlu . . .. Tic. ve San. A.Ş. yönünden toplam .. TL takip tutarından bu borçlu adına kayıtlı taşınmazlar üzerine tesis edilen .. TL ipotek bedeli düşülerek alacağın .. TL'lık kısmı üzerinden, . . yönünden toplam .. TL takip tutarından bu borçlu adına kayıtlı taşınmazlar üzerine tesis edilen .. TL ipotek bedeli düşülerek alacağın ..

TL kısmı üzerinden, davalılardan .. Dış Tic. Ltd. Şti., . . ve . . yönünden .. TL alacağın tamamı üzerinden itirazların iptaline, takibin devamına, davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili banka tarafından asıl borçlu . .. Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketine kredi kullandırıldığını, davalı borçluların ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile borçtan sorumlu olduklarını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine müvekkilinin borçlulardan olan .. TL alacağı için . ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, itirazın iptali davasının mahkemenin.. Esas sayılı dosyasıyla derdest olduğunu, davalı asıl borçlu şirket ile davalı . . adına kayıtlı bir kısım taşınmazlar üzerine ipotek tesis edildiğini, asıl borçlu şirket adına kayıtlı taşınmazlar üzerine tesis edilen ipotekler hakkında . .. Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ... İcra Hukuk Mahkemesinin ..

Esas dosyası ile takibin iptaline karar verildiğini, kefilin adına kayıtlı taşınmazlar üzerine tesis edilen ipoteklerle ilgili kefil hakkında .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ... İcra Hukuk Mahkemesinin .. Esas dosyası ile takibin iptaline karar verildiğini ve verilen kararların kesinleştiğini, davalılar hakkında .. İcra Dairesinin ..

Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine davalı borçluların haksız olarak itiraz ettiğini, iş bu davaya konu takip nedeniyle davalıların mükerrer takip itirazının haksız olduğunu, davalıların hakkında daha önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takiplerin iptaline karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini ileri sürerek .. İcra Dairesinin..

Esas sayılı dosyasına davalı borçluların yapmış olduğu itirazların iptali ile davalılardan ... Ürünleri Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi yönünden ..TL ipotek limiti üzerinden, davalılardan . . yönünden. TL ipotek limiti üzerinden itirazların iptali ile takibin takipteki diğer koşullarla aynen devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili asıl dava cevap dilekçesinde özetle, müvekkili . . yönünden hukuki yarar dava şartı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, başlatılan icra takibindeki ödeme emrinin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, davaya konu alacağın ipotek ile temin edildiğini, davacı tarafından .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyaları ile iki ayrı ipotek takibi başlatıldığını, davaya konu .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında alacağın ..

TL olduğu, asıl borçlu şirket tarafından tesis edilen ipotek limiti olan .. TL tutarın mahsup edildiğini, mahsupta esas alınması gereken ipotek tutarının ..

TL olduğunu, ipotek bedelinin tamamı mahsup edilmeden belirlendiği için İİK'nın 45. maddesine aykırı ve hatalı olduğunu, asıl borçlu şirkete yapılan tebligatların usulsüz olduğunu, davaya konu kredi sözleşmesinde müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı bulunan davalı müvekkilleri yönünden TBK'nın 586. maddesi şartları gerçekleşmediğinden iş bu müvekkilleri yönünden takip başlatılmasının hukuka aykırı olduğu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalılar vekili birleşen dava cevap dilekçesinde özetle, takip alacaklısı banka tarafından aynı alacak için .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı dosyası ile .. tarihinde genel haciz yolu ile ilamsız takip başlatıldığını, takibin derdest olduğunu, aynı alacağa dayalı olarak bu sefer .. tarihinde ise huzurdaki davaya konu, .. Müdürlüğü'nün ..

Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, başlatılan takiplerin dayanağının aynı olduğunu, aynı borç için halihazırda derdest iki ayrı takip bulunduğunu, İİK'nun 45. maddesi ile rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceğini, ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklının kalan alacağını iflas ya da genel haciz yolu ile takip edebileceğini, . . asıl borçlu olmadığından,

bu müvekkili yönünden borçlu sıfatı ile takip başlatılamayacağını, takip alacaklısı tarafından, aynı ipoteklere dayalı olarak .. İcra Müdürlüğünün.. Esas sayılı dosyaları ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığını, itiraza konu icra takibinin bu yönüyle mükerrer takip niteliğinde olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

KARAR

Mahkemece, davacı banka ile davalı .. Ürünleri Tic. ve San. A.Ş. arasında .. USD tutarlı genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı anılan genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi borcunu ödemediğinden hesabın... Noterliği’nin.. tarih ve ..yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kat edildiği, işbu ihtarnamede asıl alacak tutarı olarak .. TL bedel gösterilmiş iken açılan asıl davada iptali istenilen itiraza konu ... Dairesi’nin ...

Esas sayılı takip dosyasındaki asıl alacağın .. TL olarak tespit edildiği, bu bakımdan davacının talebiyle bağlı kalınarak kat edilen asıl alacak tutarı olan ..

TL yönünden muacceliyet iddiasına itibar edilebileceği, davalı asıl borçluya çıkartılan kat ihtarnamesi tebligat mazbatası incelendiğinde "birlikte çalıştığını beyan eden .. .. imzasına tebliğ edildi" şerhinin yer aldığı, tebligatı alan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak almaya yetkilendirilmiş, evrak müdürü gibi bir çalışan olup olmadığı tespit ve şerh edilmeden ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan iş yeri çalışanına tebligat yapıldığı,

buna göre Tebligat Kanunu'nun 12. maddesi ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde belirtilen sıra nazara alındığında tebliğin usulsüz yapıldığı, bu durumda davalının temerrüdünün takip ile gerçekleştiğinin kabulü gerekeceğinden hesap kat tarihinden temerrüdün gerçekleştiği takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceği, aldırılan .. tarihli bilirkişi raporuyla incelenen hesap kat ihtarına göre talep edilen ..

TL alacağın ihtarname tarihinden takip tarihine kadar işlemiş akdi faizin taleple bağlı kalınarak .. TL olduğu, faiz miktarına göre hesap edilen .. ise .. TL olması gerektiği bu kapsamda toplam borcun takip tarihi itibarıyla .. TL olduğunun tespit edildiği, bu borcun .. TL’lik kısmının rehinli, kalan .. TL’lik kısmının ise adi alacak olduğu ve bu doğrultuda genel haciz yolu ile takibinin mümkün olduğu gerekçesiyle davalı . .. Tic.

Ve San A.Ş. yönünden davanın kısmen kabulüne, davalının .. İcra Dairesinin ..Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin .. TL asıl alacak, .. TL işlemiş akdi faiz, .. TL .. alacağı olmak üzere toplam .. TL yönünden, icra takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar .. TL'ye yıllık . temerrüt faizi ve .. .. işletilmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, asıl alacak tutarının ..si üzerinden hesap edilen ..

TL icra inkar tazminatının davalı ... Ürünleri Tic.

Ve San A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine, asıl davada diğer davalıların davaya konu genel kredi sözleşmesine müteselsil kefil olduğu, müteselsil kefile başvurulması için asıl borçluya borcun ödenmesi yönünde ihtar yapılması, bu ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiği, asıl borçluya yapılan kat ihtarına ilişkin tebligatın usulsüz olduğu, tebliğin yapılmamış sayıldığı,

bu bağlamda ihtar yönünden müteselsil kefile başvuru şartı sağlanmadığı gibi borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğuna dair dosyaya yansıyan herhangi bir delilin bulunmadığı nazara alınarak asıl davada diğer davalılar yönünden davanın reddine, davacı icra takibinde haksız ise de kötüniyetli olmadığından davalıların kötüniyet tazminatı talebinin reddine, birleşen .. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ..

Esas sayılı dosyasındaki uyuşmazlığın asıl dava dosyasındaki alacak nedeniyle alındığı anlaşılan ipoteklerin ilamsız icra yolu ile paraya çevrilmesine dair . .. Dairesi’nin ..Esas sayılı icra takibine borçlular . .. Ürünleri Tic.ve San. A.Ş. ile . .’ın itirazı ile duran takibin devamına yönelik açılan itirazın iptali davası olduğu, icra takibindeki talebin fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak, aynı borç nedeniyle .. İcra Müdürlüğünün ..

Esas sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibinde yaplacak tahsilatlar dikkate alınmak, tahsilde tekerrür olmamak ve borçlu ipotekli taşınmaz malikleri . . ve . . ipotek limitleri ile sınırlı olarak sorumlu olmaları kaydıyla; ipotek limitleri toplamı olan .. TL’nin, ipotek limitlerini aşmamak kaydıyla icra harç-masrafları ve vekalet ücretiyle birlikte borçlu ve aynı zamanda ipotek veren .. Ürünleri Tic.ve San. A.Ş. yönünden .. TL'nin, . . ve . . yönünden ipotek ilimiti olan ..

TL'nin tahsili istemine ilişkin olduğu, davalılar .. Tarım Ürünleri Tic.ve San. A.Ş. Ve . . ödeme emrinin tebliği üzerine süresi içinde borca itiraz ettiği, işbu itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, davalılar vekilinin asıl davanın konusunu oluşturan .. İcra Müdürlüğünün .. Esas sayılı genel haciz yolu ile takiple, işbu davanın konusunu oluşturan .. İcra Dairesinin..

Esas sayılı takip dosyalarının mükerrer olduğuna ilişkin savunmasına başlatılan takiplerde alacaklının adi alacak ve ipotekli alacakları ayırmak sureti ile takip başlatma iradesinde olması ve üst sınır ipoteklerinde ipotek limitini aşan kısım için borçlulara karşı genel haciz yolu ile takip yapılabileceği sebepleri ile itibar edilmediği gerekçesiyle birleşen davanın kabulüne, davalılar .. .. Ürünleri Tic. ve San A.Ş. ve . .’ın .. İcra Dairesinin..

Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, .. İcra Dairesinin .. Esas sayılı takip dosyasında davalı ... Ürünleri Tic. Ve San A.Ş.’den talep edilen .. TL üzerinden hesap edilen .. TL icra inkar tazminatının (borçlu .. .. yönünden .. TL ile sınırlı olarak) davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı asıl davada davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle, alacağın teminatındaki ipoteklerin toplamı ..-TL olduğu halde, ipotek bedeli toplamının hatalı olarak ..

TL olarak hesaplanmak suretiyle hüküm kurulmasının hatalı ve eksik incelemeye dayalı olduğunu, asıl borçlunun sorumluluk tutarının hatalı hesaplandığını, yerel mahkemenin, diğer davalı müteselsil kefiller bakımından, asıl borçluya yapılan tebligatın usulsüz olduğu ve tebliğin yapılmamış sayıldığı gerekçesi ile reddinin hukuka aykırı olduğunu, kefil, 3. kişi konumunda olup, ihtarnamenin asıl borçluya usulsüz tebliğ edildiği iddiasında bulunamayacağını, kaldı ki ihtar asıl borçluya tebliğ edildiği gibi borçlunun bu ihtara cevap dahi verdiğini,

Mahkemece kefiller yönünden takip dava şartı bulunmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiği halde harç ve vekalet ücretine maktu oranda hükmedilmesi gerekirken nispi oranda hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının asıl davanın reddedilen kısımları yönünden kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İNCELEME VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.

Dava, asıl dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için genel haciz yoluyla başlatılan icra takibine itirazın iptali, birleşen dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

... Asliye Hukuk Mahkemesi.. Karar sayılı ilamıyla, asıl davada davalı .. Tarım Ürünleri Tic. Ve San. A.Ş. yönünden davanın kısmen kabulüne, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, diğer davalılar yönünden davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile davalıların itirazının iptaline, takibin devamına, davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı asıl davada davacı vekili istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

Davacı banka ile davalı asıl borçlu ... Ürünleri Tic. Ve San. A.Ş. arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiği, diğer davalıların söz konusu sözleşmeyi müşterek müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, söz konusu kredinin ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından asıl borçlu ve kefile hesap kat ihtarnamesi gönderilmiş ise de asıl borçlu şirkete yapılan tebligatın mazbatası incelendiğinde "birlikte çalıştığını beyan eden . . imzasına tebliğ edildi" şerhinin yer aldığı,

tebligatı alan şahsın şirket yetkilisinden sonra gelen kimse veya evrak almaya yetkilendirilmiş, evrak müdürü gibi bir çalışan olup olmadığı tespit ve şerh edilmeden ve yine bu işlerle görevlendirilmiş başka bir çalışan olup olmadığı araştırılmadan doğrudan iş yeri çalışanına tebligat yapıldığı,

buna göre Tebligat Kanunu'nun 12. maddesi ve Tebligat Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 21. maddesinde belirtilen sıra nazara alındığında tebliğin usulsüz yapıldığı anlaşılmış olmakla, TBK'nın 586. maddesindeki kefili takip edebilmenin yasal şartı olan "... asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ..." şartının gerçekleşmediği, ilk derece mahkemesi tarafından da işbu gerekçeye istinaden davanın reddine karar verildiği, söz konusu şartın dava şartı olmayıp davanın esastan reddine dair ilk derece mahkemesi kararında usul ve yasa yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı,

ayrıca her ne kadar davacı tarafından asıl borçlu şirketin açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde olduğu da istinaf sebebi olarak iddia ve beyan edilmişse de, hem HMK'nın 357. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi'nde bildirilmeyen bu iddiaya istinaf aşamasında dayanılamayacak olması,

davacı vekilinin davalı asıl borçlunun hesap kat ihtarından haberdar olduğuna dair dosyaya sunduğu cevabi ihtarnamenin .. tarihli hesap kat ihtarına istinaden değil, .. tarihli ihtarnameye itirazen keşide edilmiş olması ve icra takibinin .. tarihinde söz konusu ihtarnamenin keşide tarihinden önce yapılmış olması nedeniyle davacı vekilinin davalı kefiller yönünden istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir ..

Mahkemece aldırılan.. tarihli bilirkişi raporuyla incelenen hesap kat ihtarına göre talep edilen .. TL alacağın ihtarname tarihinden takip tarihine kadar işlemiş akdi faizinin taleple bağlı kalınarak .. TL olduğu, faiz miktarına göre hesap edilen .. bedelinin ise .. TL olması gerektiği bu kapsamda toplam borcun takip tarihi itibarıyla .. TL olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece bu borcun .. TL’lik kısmının rehinli, kalan ..

TL’lik kısmının ise adi alacak olduğu ve bu doğrultuda genel haciz yolu ile takibinin mümkün olduğu, bu sebeple asıl dava yönünden davalı asıl borçlu ... Ürünleri Tic ve San A.Ş. için açılan davanın bu bedel üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosyanın tetkikinde resmi senet ve ipotek belgelerinin incelendiğinde ipotek bedelleri toplamının .. TL olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece toplam borç tutarı olan .. TL'den ipotek bedelleri toplamı ..

TL düşülmek suretiyle asıl borçlu ... Ürünleri Tic ve San A.Ş. yönünden .. TL için davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken .. TL'lık tutarın ipotekle teminat altına alınmış olduğu değerlendirilmek suretiyle bu tutarın toplam alacaktan düşülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

. . · . · Başkan V.. · ¸e-imzalıdır · Üye · ¸e-imzalıdır Üye · ¸e-imzalıdır Katip · ¸e-imzalıdır