Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/3570 K.2023/80

Davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; borçlu aleyhine ... İcra Müdürlüğünün .....

Esas sayılı dosya ile yapılan ilamsız takipte borçlunun alacaklı olan kuruma borcu bulunmadığını, borç muhteviyatı ile bir ilgisinin bulunmadığından itiraz ettiğini, borçlunun adresinde yapılan incelemede kaçak tutanağının tanzim edildiğini, kaçak tutanağı incelendiğinde "borcundan dolayı kesilen enerjiyi yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak kullandığı tespit edilmiştir" şeklinde düzenlendiğini, mühür fek etmek suretiyle kullanım yapıldığının tespit edildiğini, borçlu tarafından sadece böyle bir borcum yoktur şeklinde bir iddiada bulunulduğunu,

bu iddianın ileri sürülmesinin sadece ödemenin geciktirilmesi amacını taşıdığını ileri sürerek davanın kabulü ile takip dosyasına yapılan itirazın iptaline, kötü niyetli olarak borca itiraz eden borçlunun takip miktarının % 20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin de karşı yana yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde özetle;

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, görülmekte olan davanın Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevine giren dava ve işlerden olduğu, Asliye Ticaret Mahkemelerinin yargı çevrelerinin belirlenmesine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararı gereğince "... Asliye Ticaret Mahkemesi yargı çevresinin ... ilinin mülki sınırları" olarak belirlendiğinden bahisle HMK 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle görev yönünden usulden reddine, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizliğine karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili yerel mahkemece verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekili dilekçesinde özetle; dava dosyasında davalı olan tarafın esnaf faaliyeti yürütmekte olup, davalı tarafın tacir sıfatına haiz olmadığını, bu sebeple Asliye Ticaret Mahkemesinin davada görevli olmadığını, bu nedenle mahkemenin görevsizlik kararı vererek,

mahkemeler arası olumsuz görev uyuşmazlığı bulunması nedeni ile uyuşmazlığın çözümü için dosyanın uyuşmazlık mahkemesine gönderilmesine karar vermesi gerekirken görev hususunun irdelenip çözülmeden arabuluculuk tutanağının sunulmaması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermesinin eksik incelemeye dayandığını, arabuluculuk dava şartının bu dosyada uygulanamayacağını çünkü taraflarınca arabuluculuk başvurusu yapılmasının sebebinin tutanak düzenlenen yerin esnaf faaliyeti yürütmesi olup, takibin konusu haksız fiile dayanması nedeni ile dava şartı olan arabuluculuk yoluna başvurulması zorunluğunun bulunmadığını,

mahkemece verilen karar ile anayasal hakların ihlalinin söz konusu olduğunu, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK' nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

Davacı vekilince, borçlu aleyhine ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takiplerde ödeme emri ile takip başlatıldığı, davalı tarafın itirazı üzerine davacı tarafça itirazın iptali davası açıldığı, .... Asliye Hukuk Mahkemesince "Ticari Dava" olarak nitelendirilerek, mahkemece.

"Mahkememizde incelenen dosya kapsamında görülmekte olan davanın Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevine giren dava ve işlerden olduğu, Asliye Ticaret Mahkemelerinin yargı çevrelerinin belirlenmesine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/07/2021 tarih ve 608 sayılı kararı gereğince "... Asliye Ticaret Mahkemesi yargı çevresinin ... ilinin mülki sınırları" olarak belirlendiğinden dava dosyasının görevli ve yetkili ...

Asliye Ticaret Mahkemesine devredilmesine/gönderilmesine" şeklinde karar verildiği, bu kararın İstinaf edilmemesi üzerine ... tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bu kez ....... Asliye Ticaret Mahkemesince; "Dava dilekçesinin ekinde arabuluculuk yoluna başvurulduğuna dair belge bulunmadığından, Mahkememizce anılan yasal hükümlere göre işlem yapılarak davacı vekiline usulüne uygun şekilde muhtıra çıkartılmış , arabuluculuk son tutanağının aslını ya da onaylı suretini sunmak üzere 1 haftalık kesin süre verilmiş, belirtilen sürede sunulmaması halinde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verileceği hususu ihtar edilmiştir. Muhtıra davacı vekiline usulüne uygun .... tarihinde tebliğ edilmiş, verilen süre adli tatil nedeniyle .... tarihinde dolmuş, ancak davacı tarafından arabuluculuk tutanağı ibraz edilmemiştir.

Kanunun açık ifadesine göre arabucuculuk yoluna başvuru dava öncesi yerine getirilmesi zorunlu olan bir dava şartı olup, sonradan tamamlanması mümkün değildir. Hal böyle olunca tarafların dinlenmesine ve duruşma günü tayin edilmesine gerek görülmeksizin evrak üzerinden yapılan incelemeyle, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir." şeklinde hüküm kurulmuştur.

Davacı taraf istinaf sebeplerinde özetle; davalı tarafın tacir sıfatına haiz olmadığını, esnaf sayılması gerektiğini, mahkemece öncelikle tacir araştırması yapılmak suretiyle görevli olup olmadığının mahkemece resen irdelenmesi gerektiğini, ticari dava niteliğinde bulunmaması nedeniyle Ticaret Mahkemesinin görevi dışında bulunduğunu, arabuluculuk dava şartının bu dosyada uygulanamayacağını ve bu kararın usulsüz olduğundan bahisle istinaf talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamında; mahkemece gelir İdaresinden davalı tarafa ait belgeler istenmiş, söz konusu belgelerde İşletme Hesabı Özeti (Basit Usulde Hesap Özeti Dahil) İbareli belgelerin mevcut olduğu, öncelikle mahkemenin davalı tarafın Ticaret Sicil Müdürlüğünde kaydının bulunup bulunmadığının araştırılması, ilgili davada öncelikli olarak görev hususunun irdelenmesi gerektiği, bu noktada mahkemece yapılan yargılamada davalı yönünden tam anlamıyla tacir araştırması bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre;

Öncelikle mahkemece davalı tarafn bağlı bulunduğu ticaret sicil kayıtlarının, esnaf oda kayıtlarının, vergi kayıtları ve vergi matrahlarının getirtilmesi, hangi usule göre defter tuttuğunun, Bakanlar Kurulu kararnamesindeki gelir sınırına göre işletmelerinin esnaf işletmesi veya tacir kapsamında kalıp kalmadığının araştırılması, buna dair delillerin toplanarak karar yerinde tartışılması, neticede; davalı tarafın tacir vasfına haiz değil ise karşı görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir.

Mahkemenin görevli olduğunun tespiti halinde de; Mahkemece; arabuluculuk dava şartının mahkemece irdelenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerekmektedir. Belirtilen sebeplerle davacının istinaf başvurusun kabulüne, istinaf incelemesine konu edilen kararın usul ve yasaya uygun bulunmaması nedeni ile HMK'nun 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, tahkikat eksikliğinin giderilerek ortaya çıkacak sonuca göre yeniden karar verilmesi için dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.