İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/900 K.2019/664

Davanının açılmamış sayılmasına ilişkin verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili,Rekabet Kurulu'nun 05/03/2009 tarih, 09-09/187-56 ve 09-09/187-57 sayılı kararlarına istinaden Rekabet Kurulunun internet sitesinde 12/03/2009 tarihinde yayımlanan duyurusu ile akaryakıt sektöründe bayilik sözleşmeleriyle bağlantılı olarak yapılan intifa ve benzeri etkiye sahip ekipman, kredi, kira gibi ayni ve şahsi hakları içeren sözleşmelerin, rekabet yasağının süresini fiilen uzatacak şekilde kullanılamayacağı, bu tür anlaşmaların varlığı halinde 5 yılı aşan süreler bakımından, 2002/2 sayılı tebliğde tanınan muafiyet koşullarının ortadan kalkacağının kamuoyuna açıklandığını,

dava konusu taşınmazda müvekkili lehine 18/06/2001 tarihinde 15 yıl süre için tesis edilen intifanın 19/04/2011 tarihinde tapudan terkin edildiğini, davalıya ödenen intifa ivazının 73.750- TL olduğunu,intifadan yararlanılamayan süreye karşılık gelen ve kıstelyevm usulüne göre hesap edilen 25.399- TL tutarındaki kısmının davalı tarafça müvekkiline iadesi gerektiğini, intifa ivazının 25.399- TL tutarındaki kısmının, sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği 18/09/2010 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi ve KDV'sinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, uyuşmazlığın çözümünde Antalya Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı tarafın intifa ivazı ödediğini ispatlaması gerektiğini, sebepsiz zenginleşmeye dayalı iade isteğinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, intifa hakkının 1904/2011'de terkin edilmişken, davacının nasıl olup da 18/09/2010 tarihinden itibaren faiz talep edebildiğinin anlaşılamadığını,TBK.'nın 117/2-son maddesi gereğince temerrüt faizi istenebilmesi için bildirimin şart olduğunu, öncelikle yetki itirazlarının kabulünü, yetki itirazları yerinde görülmezse davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesini, zamanaşımı itirazları yerinde görülmez ise haksız ve yersiz davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacı tarafından açılan davanın 08/10/2018 tarihinde takip edilmediği ve yenilenmediğinden, davanın H.M.K.nun 150/5 maddesi hükmü gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; yargılama sürecinde yetki itirazlarının 24/11/2017 tarihli duruşmada verilen ara kararı ile reddedildiğini, akabinde yapılan bilirkişi incelemesinde davacı tarafın ticari defterlerinde intifa ivazı ödediğine dair bir kayıt bulunmadığının tespit edildiğini ve davacının davasını 08/10/2018 tarihli duruşmaya gelmeyerek takipsiz bıraktığını, İlk Derece Mahkemesi'nin davanın açılmamış sayılmasına dair vermiş olduğu kararın davayı sona erdiren usule dair nihai bir karar olduğunu,

bu nihai kararla birlikte yetki itirazlarının reddine dair karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulabileceğini buna engel teşkil eden bir yasa hükmünün bulunmadığını,davanın açılmamış sayılmasına dair kararın kaldırılarak HMK.'nın 297. maddesi hükmüne uygun şekilde hüküm tesisi için dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne gönderilmesine yahut bu eksikliğin istinaf mahkemesince verilecek hükümde karşılanmasına,olmadığı takdirde AAÜT'nin 3. maddesi gözetilerek, müvekkili lehine maktu ücretin 3 katına kadar vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

HMK 17(1) maddesi " tacirler aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında ,bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır."şeklinde düzenlenmiştir.

Davalı vekili mahkemenin yetki itirazının reddine ilişkin ara kararın hatalı bulunduğunu ,mahkemeye erişim hakkını engellediği gerekçesi ile istinaf etmiş ise de taraflar arasında ki sözleşmenin 38.maddesinde sözleşme nedeniyle çıkabilecek ihtilafların halli için İstanbul Mahkemelerinin yetkili kılındığı ,mahkemcce yetki sözleşmesi nedeniyle davalının yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Geçerli bulunan yetki sözleşmesine dayalı olarak yetki itirazının reddine karar verildiğinden davalı vekilinin yetki itirazının hatalı reddedildiğine ilişkin istinaf nedeni yerinde bulunmamaktadır.HMK.'nın 150/5 maddesine göre; işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

Elde ki davada; davanın 08/10/2018 tarihinde taraflarca takipsiz bırakıldığı, üç aylık sürede yenilenmediği gerekçesiyle, HMK' nun 150/5. fıkrası gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 7/1 maddesinde.

"1) Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemeyeceği." belirtilmiştir.İlk Derece Mahkemesince yetki itirazının reddine karar verilerek ,akabinde taraf vekillerince takipsiz bırakılan ve yasal sürede yenilenmeyen davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek davalı yararına tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarı geçmeyecek şekilde vekalet ücreti takdir edilmesinde isabetsizlik olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.