İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/1947 K.2024/840

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, asıl borçlusu ..., müteselsil kefili ... olan 12.10.2016 tarihli 350.000- TL bedelli genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 36.500,71- TL kredi borcu olduğunu , sadece asıl borçlu ...'nın sorumlu olduğu 2.030- TL gayrinakdi (çek kredisi) borcu ile ...'nın kredi kartından kaynaklanan 52.359,12- TL borcu bulunduğunu, 19.09.2019 tarihli 2 ayrı hesap kat ihtarı keşide edildiğini, ,ihtiyati haciz kararı sonrası kısmi ödeme yapıldığını, ...'nın ileri sürdüğü ipoteğin dava konusu kredi ile ilgisi olmadığını,müteselsil kefil ...'nın borcun ödenerek ipoteğin kaldırıldığını ileri sürdüğünü, hem de sözleşmedeki imzaya itiraz ettiğini,

kefil ...'nın eş muvafakatı bulunduğunu, ...'nın borcu olmadığını ileri sürmediğini, borca aslında sadece ...'nın itiraz ettiğini , itirazların doğru olmadığını ileri sürerek ...'nın tüm alacak yönünden, davalı ...'nın ise ise 36.500,71-TL asıl alacak ve ferileri yönünden itirazının iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili; 12.10.2016 tarihli genel kredi sözleşmesi uyarınca hiçbir borcun olmadığını, borcun ödenerek bu borç için verilen ipoteğin 10.10.2016 tarihinde fekkedildiğini, borç ödenmesine rağmen banka tarafından yeniden alacak talep edilerek icra takibine girişildiğini, banka tarafından sözleşmeye tek taraflı değişiklikler ekleyip, ağır şartlar yüklemişse bunun kabul edilmemesi nedeniyle imzaya da itiraz edildiğini, GKS deki imzanın ... eli ürünü olmadığını, hesap kat ihtarına borcun dayanak belgelerinin eklenmediğini, bankanın güçlü konumda olması nedeni ile sözleşmenin gabin hükümlerine göre geçersiz olduğunu, takibe her iki borçlu için itiraz edildiğini bildirerek davanın reddi ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece;genel kredi sözleşmesinde kefalete ilişkin şekil şartlarının sağlandığı, kefilin eş rızasının bulunduğu, kefaletin geçerli olduğu, davacı tarafından hesabın kat edildiği, kat ihtarnamesinin davalıların sözleşmedeki adreslerine tebliğ edilmekle birlikte asıl borçluya yapılan tebligat her ne kadar yapılamamış ise de sözleşmedeki adrese gönderilen tebligat tarihi itibariyle tebliğ edilmiş sayılacağı, kefile başvurulabileceği,takipten sonra davadan önce alacağın bir kısmının tahsil edildiği,

davadan önce tahsil edilen alacak miktarı açısından davacının hukuki yararı bulunmadığından dava tarihi itibariyle hesaplanan alacak miktarının esas alınması gerektiği,bilirkişi raporu esas alınarak Davanın kısmen kabulü ile. İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline; takibin 58.066,17-TL (Kefil ... yönünden 3.812,16-TL ile sınırlı olmak üzere) asıl alacak, 3.948,49-TL (Kefil ... yönünden 259,23-TL ile sınırlı olmak üzere) işlemiş faiz, 197,42-TL BSMV (Kefil ... yönünden 12,96-TL ile sınırlı olmak üzere) ve 727-TL ihtiyati haciz gideri olmak üzere toplam 62.939,08-TL (Kefil ... yönünden 4.811,35-TL ile sınırlı olmak üzere) üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %28,20 oranında temerrüt faizi işletilmesine,

fazla istemin reddine, alacağın %20 si 12.587,81-TL (Kefil ... yönünden 962,27-TL ile sınırlı olmak üzere) icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili , karar gerekçesinde asıl borçlu yönünden temerrüt tarihinin 23.09.2019 tarihi olduğu kabul edilmesine rağmen temerrüt faizinin 31.10.2019 takip tarihi esas alınarak karar verilmesinin doğru olmadığını, , takipten sonra ancak davadan önce yapılan ödemeler dikkate alınarak , mahkemece davadan önce ödenen kısım yönünden dava açılmasında hukuki yarar olmadığı kabul edilmiş ise de;

takipten sonra yapılan ödemeler takip öncesi yapılmış gibi kabul ederek bu miktar üzerinden icra vekalet ücreti hesaplaması söz konusu olacağından , vekalet ücreti yönünden dava açmakta menfaati bulunduğunu, icra takibinden sonra yapılan ödemenin dikkate alınarak karar verilmesi nedeniyle zarara uğradıklarını, takip tarihindeki alacağın miktarı bakımından itirazın iptali davası açmakta hukuki yararları olduğunu, aksi halde icra vekalet ücreti ve icra masrafları yönünden zarara uğrayıp , davalıların istirdat davası açma riski ile karşı karşıya kalacaklarını bildirerek kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava,genel kredi sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir.

Davalı alacaklı banka tarafından icra takibinde ,ticari kredi ve kredi kartı alacağı ayrıştırılmadan 85.173,65 -TL asıl alacak olmak üzere 227,61 -TL ihtarname gideri , 606- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ,121-TL ihtiyati haciz masrafı, 10.080,83- TL takipten evvel işlemiş faiz, 504,04- TL BSMV olmak üzere toplam 96.713,13TLnin tahsili için 31.10.2019 tarihinde icra takibi başlatılmıştır.

İcra dosyasında mevcut ihtiyati haciz kararında 606- TL vekalet ücreti ile 117,50- TL yargı giderine hükmedilmiştir. İhtiyati haciz kararı her iki davalının sorumlu olduğu borç miktarı 36.500,71 -TL için verildiğinden her iki borçlu bakımından hesaba katılması gerekmektedir. Davalı alacaklı banka.

19.9.2019 tarih ... yevmiye nolu ihtarname ile her iki borçluya ihtarname keşide ederek 6090 -TL 3 adet çek tazmin bedeli 27.028,18 -TL rotatif krediden olmak üzere 36.500,71- TL alacak talebinde bulunmuş,hesap kat ihtarı asıl borçluya sözleşmedeki adresine gönderilmiş ise de ;20.9.2019 tarihinde yapılamadığından iade edilmiştir. Davalı müteselsil kefil ...' e çıkartılan tebligat da yapılamamıştır.

Müteselsil kefile tebligat yapılamadığından davalı müteselsil kefilin takip tarihinde temerrüde düştüğünün kabulü gerekmektedir. Alacağın geri kalan miktarı kredi kartı borcuna ilişkin olup bu kısımda müteselsil kefilinin sorumluluğu yoktur.19.9. 2019 tarihli ... yevmiyle sayılı ihtarname ise yine asıl borçlunun adresine gönderilmiş adresinden ayrıldığından 20.9.2019 tarihinde iade edilmiştir.

İhtarlarda verilen süre sonu itibari ile her iki borç bakımından davalı asıl borçlunun İİK 68/b md uyarınca temerrüde düştüğünün kabulü ile temerrüt tarihinden takip tarihine kadar temerrüt faizi işletilmesi gerekirken takip tarihine kadar akdi faiz işletilerek yapılan hesaplamaya göre karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bilirkişi raporunda kredi kartı borcu için akdi ve temerrüt faizleri TCMB tarafından belirlendiğinden bu oranlarda akdi ve gecikme faizi hesaplanması doğru ise de; genel kredi sözleşmesi kapsamında kalan borca da aynı oranda akdi faiz işletilerek hesap yapılması doğru değildir.

Genel Kredi sözleşmesinin 12.2 maddesine göre " Banka bu sözleşme gereği müşterinin temerrüde düşmesi halinde , temerrüde düşülen borç için 12.1.md deki akdi faizin iki katı oranında temerrüt faizi işletileceği " kararlaştırılmıştır.

Rotatif krediye işletilen akdi faizin belirlenerek sözleşme hükmüne göre ve kararın davalı tarafça istinaf edilmediği gözetilerek belirlenecek oranda temerrüt faizi işletilerek hesaplama yapılması gerekmektedir.Esasen tüm bu hususlar bilirkişi kök raporuna itirazında davacı vekili tarafından dile getirilmiş ise de; itiraz karşılanmak üzerine ek rapor alınmamıştır.TBK nın 100 md uyarınca yapılan hesaplamada dava tarihi itibari ile kalan borç hesaplandığı,

mahkemece bu hesaplama benimsenerek karar verildiği halde tekrar geriye gidilerek takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi davalılar aleyhine davacı lehine mükerrer faiz işletilmesi olup, davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf sebebi haklı bulunmamış ise de; bilirkişi tarafından, TBK nın 100.maddesine göre yapılacak hesaplamaya icra vekalet ücretinin dahil edilmesi gerektiğinden davacı vekilinin bu konudaki istinaf sebebi yerinde bulunmuştur.

Davacı vekilinin yargı gideri bakımından istinafı konusuz kalmış ise de; icra takip tarihinden sonra müteselsil kefilin ödemelerinin bulunduğu belirtilerek davanın açıldığı, ancak takip tarihinden sonra davadan önce yapılan ödemelerin borçtan düşülerek davanın açılması gerekirken eldeki davanın bu şekilde açılmadığı, ödenen miktar bakımından itirazın iptali davası açılmasında hukuki yararın olmadığı,

bu sebeble ödemeler kadar açılan itirazın iptali davasında hukuki yararı olmayacağı,sonuçda haksız olacağından HMK nın 326.madde hükmü gereği aleyhine yargılama giderine hükmedileceğinden ,aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle ; anılan hususlarda mahkemece bilirkişiden ek rapor alınarak kararın kesinleşen kısımları da gözetilerek varılacak sonuca göre karar verilmek üzere istinaf nedenleri yerinde görülen davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ,dava yeniden görülmek üzere dava dosyasının mahkemesine iadesine karar verilmiştir.