İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/126 K.2025/70

Davanın kısmen kabulü-reddine ilişkin kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı ... ... A.Ş.'nin müvekkili banka bünyesinde devren birleştirilen İktisat Bankası'nın devir öncesi kredili müşterisi olduğunu ve imzaladığı genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandığını, diğer davalı ...

A.Ş.'nin ilgili kredilerin teminatı olarak sözleşmeleri müteselsil kefil olarak imzaladığından borçtan ve ferilerinden sorumlu olduğunu, kredi borçları ödenmeyince tüm kredi hesaplarının kat edildiğini, bu kapsamda 08/04/2001, 18/06/2003 ve 02/07/2003 tarihli ihtarnamelerin gönderildiğini, buna rağmen borç ödenmeyince davalılar aleyhine İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, ancak davalılarının takibe itiraz ettiklerini ileri sürerek, davalı ... ... A.Ş. yönünden 225.757,60-TL nakdi alacak, diğer davalı ... A.Ş. yönünden 87.755,80-TL nakit alacak bakımından itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili, müvekkillerinin takibe konu borçlarının olmadığını, alacağın zamanaşımına uğradığını, ana para ve temerrüt faizlerin nasıl hesaplandığının belli olmadığını, asıl alacağı aşan miktarda komisyon ve faiz talep edilemeyeceğini, alacağın öncelikle teminat mektubu borçlusu müvekkili ... A.Ş'den talep edilmesi gerektiğini, asıl borçluya başvurulmadan kefil olan diğer müvekkiline gidilmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, genel kredi sözleşmesinin tarafı olan İktisat Bankası'nın TMSF'ye devredilen bankalar arasında olduğu, ...

Bankası'nın Fon Bankası olması nedeniyle 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 141. maddesindeki 20 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, hesabın 08/04/2001 tarihli ihtar ile kat edildiği, bu tarihten icra takip tarihi olan 10/05/2011 tarihine kadar 20 yıllık sürenin dolmadığı anlaşılmakla davalıların zamanaşımı definin reddedildiği; hükme esas alınan 14/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda davacı bankanın davalılardan takip tarihi itibariyle talep edilebilecek 3.826,31-TL asıl alacak 9.309,86-TL işlemiş faiz, 465,79-TL BSMV olmak üzere toplam 13.601,96-TL alacaklı olduğunun belirlendiği,

asıl alacağa yıllık % 80 oranında temerrüt faizi işletileceği 26/04/2011 tarihinde teminat mektup çıkışlarının yapıldığı; tarafların itirazlarına istinaden alınmış 2. ve 3. bilirkişi raporlarının hükme esas alınamadığı.

02/07/2008 tarihli kat ihtarının davalılara 07/07/2008 tarihinde tebliğ edildiği, süre verilmediğinden 08/07/2008 tarihinde temerrütün gerçekleştiği,komisyon alacağına konu 10 adet teminat mektup bedeli toplamının (50+0,9x9) 58,10-TL olduğu,sözleşmenin 38. maddesi nazara alınarak davacı bankanın sunduğu TCMB bildirilen faiz oranları genelgesine göre cari faizin %55 olduğu, 25 puan ilavesiyle %80 olarak belirlendiği ve banka temerrüt faiz talebinin yerinde olduğu;

davacı tarafından meri teminat mektup riski bulunan firmalara uygulanacak komisyon oranının yıllık %2 devrevi, minimum komisyon oranının ise 30-TL olarak belirlendiği ve takipte 30- TL üzerinden hesaplama yapılarak talepte bulunulduğu,

ancak mahkemece aynı konuda verilen ve Yargıtay 19. HDnin 2011/3205-14092 esas -karar sayılı ilamı ile onanan kararda da belirtildiği gibi, bu durumda komisyon miktarının fahiş miktarlara ulaştığı, 1- TL lik bir teminat mektubu için 30- TL komisyonun borçlunun rızası olmadan istenemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşme gereğince teminat mektubu nedeniyle müşterinin sorumluluğunun sona ermesine kadar yetkili mercilerce tespit ve/veya taraflarca kararlaştırılan oranda komisyon ve bunun ferilerinin müşteri tarafından ödeneceğinin düzenlendiği, komisyon oranı konusunda verilen kararın davalıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge sunulamadığı,

Yargıtay 19. HDnin 2005/5810 esas,2006/2777 karar sayılı ve 2015/275 esas, 2015/13751 karar sayılı 02/11/2015 tarihli ilamlarında belirtildiği gibi, bir ekonomik kriz olmadığı halde tek taraflı arttırma yetkisi verilmesi halinde dahi sözleşmedeki yetkinin kötüye kullanılarak komisyon oranının arttırılmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı,

yine uygulamada tüm bankalarca teminat mektuplarına 3'er aylık dönemlerde %1 ve yıllık %4 oranında komisyon uygulanıp davacı banka tarafından alınan kararda yıllık %2 devrevi minimum komisyon uygulanacağı belirtildiğinden borçlu lehine olarak yıllık %2 oranı üzerinden komisyon oranının uygulanması gerektiği; bu durumda takip tarihi itibariyle gerçek alacak miktarının komisyon alacağı yönünden 14/10/2015 tarihli bilirkişi raporunda belirtilen 01/05/2002 tarihine kadar %4, 01/05/2002 tarihinden 02/07/2008 kat tarihine kadar %2 oranından yapılan hesaplamanın uygun olduğu;

icra takibinin 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05/07/2012 tarihinden önce yapılmış olması ve talep de nazara alınarak itirazın kısmen haksız ve alacağın likit olması nedeniyle hükmolunan nakdi alacağın %40'ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerür olmamak üzere davalıların takibe itirazlarının 3.826,31-TL asıl alacak, 9.309,86-TL işlemiş faiz ve 465,79-TL BSMV olmak üzere 13.601,96-TL için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %80 oranında faiz ile faizin %5'i oranındaki gider vergisinin uygulanmasına,

fazla istemin reddine, kabul edilen kısmın %40'ı oranındaki 5.440,80-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1- Davacı vekili, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve eksik olduğunu; müvekkili bankanın hesaplamasında, dosyada mübrez müvekkilinin TCMB'ye gönderdiği 16/10/2001 tarih KONT/1038 referanslı yazıda müvekkil Bankaca tahsil edilecek ücret, komisyon ve masrafları ilgili tablodaki komisyon oranı ve tutarı minimum 50-TL olmasına rağmen, müvekkil Banka uygulaması gereğince asgari oran yıllık %2, asgari tutarın 30-TL uygulandığını;

müvekkilinin hesabında komisyon tutarlarının ilk tarihten ihtarname tarihine kadar müvekkilinin akdi faiz (%100, %90, %75, %55) oranları üzerinden kademeli faizlendirildiğini: müvekkili ile bilirkişi hesaplaması arasındaki farkın komisyon tutarlarının farklı değerlendirilmesinden kaynaklandığını,bilirkişinin müvekkilinin 30-TL komisyon uygulamasına aykırı hesaplamasının sözleşmeler kapsamında geçersiz olduğunu;

farklı bankaların kendi politikalarına göre belirleyerek uyguladıkları komisyon oran ve tutarlarının bu bankaların müvekkiline devrinden sonra güncellendiğini, oran ve tutar tanımı bulunmayan mektuplarla, bu oran ve tutar altında komisyonu tanımlanmış mektuplarda Mayıs 2002'de başlayan uygulama ile asgari tutarın da 30-TL olarak belirlendiğini; müvekkilinin TCMB'ye gönderdiği 16/10/2001 tarihli yazıda müvekkilince tahsil edilecek ücret, komisyon ve masraflarla ilgili tablodaki komisyon oranı ve tutarı minimum 50-TL olmasına rağmen, 16/05/2003 tarihli duyuruyla 30-TL uygulandığını.

GKS hükümleri gereğince borçlulara tebligat yapılması zorunluluğu bulunmadığını; banka tarafından aynı konuda açılmış birçok davada bilirkişiler tarafından 30-TL'lik komisyonun kabul edilerek bu yönde karar verildiğini, Yargıtay 19. HD'nin 2009/8500 E. ve 2010/5103 K. sayılı ilamının da bu hususta müvekkili lehine bozmaya ilişkin olduğunu; aleyhe hususlara itirazları baki olmak üzere, alınmış 2. ve 3. bilirkişi raporlarında müvekkili lehine daha yüksek alacak miktarlarının tespit edildiğini; davalılar lehine verilen vekalet ücreti mükerrer olduğunu, müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin de eksik olduğunu belirterek,

kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. 2- Davalılar vekili, alacağın 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu, hesabın 08/04/2001 tarihinde kat edildiği, 10 yıl 1 ay sonra 10/05/2011 tarihinde takip yapıldığından zamanaşımının dolduğunu; alacak fon alacağı olmadığından 20 yıllık zamanaşımının uygulanamayacağını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız takibe davalı asıl borçlu ve müteselsil kefil tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan teminat mektubu komisyonlarından doğan alacağın tahsili için başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda takibe konu alacak.

TMSF ne devir edilen İktisat Bankasından kaynaklandığından Fon alacağı olduğu ; hesabın 08/04/2001 tarihinde kat edildiği, mülga 4389 sayılı Kanun'a eklenen 26.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren ek.3 madde ile ardından 1.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Kanun'un 141.

Maddesiyle zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunun düzenlendiği ;alacağın muaccel olmasından itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmayan tüm Fon alacaklarına ilişkin zamanaşımı süresi yirmi yıla uzadığından davalılar vekilinin aksi yönde ki istinaf nedeni yerinde değildir.

Fon'a devir edilen İktisat Bankası ile asıl borçlu davalı ... arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri kapsamında bankaca 1994-1995 yıllarında düzenlenen toplam değeri 58,10-(Y)TL olan 10 adet teminat mektubunun Edatur lehine düzenlendiği, davacının davalılara gönderdiği 02/07/2008 tarihli ihtarnamede kredi hesaplarının Beyoğlu ... Noterliğinden çekilen 08/04/2001 tarihli ve Beşiktaş ...

Noterliğinden çekilen 18/06/2003 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnameler ile kat edildiği ; ekli hesap özetinde yazılı 152.307,76-TL müeyyide tutarının (dava konusu değildir.) toplamda 184.427,92-TL'nin derhal ödenmesinin istenildiği, ihtar davalılara 07/07/2008'de tebliğ edilmiştir.

İhtarın eki hesap özetinde dava konusu olmayan müeyyide tutarı yanında 7.800-TL teminat mektubu komisyon borcu, 390-TL %5 BSMV'si, 20.293,33-TL komisyon borcu faizi, 1.014,67-TL %5 BSMV'si, olmak üzere toplamda 29.488-TL komisyon borcu,faizi ve bsmv leri davalılardan talep edilmiştir. Davacı alacaklı tarafından 10/05/2011 tarihinde başlatılan İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı icra dosyasında 42.994-TL asıl alacak, 173.951,05-TL işlemiş faiz ve 8.862,55-TL BSMV olmak üzere toplam 225.757,60-TLnin asıl alacağa 10/05/2011 den itibaren %80 temerrüt faizi ve %5 BSMV ile tahsilinin ve ayrıca 58,10-TL meri teminat mektubu bedelinin deposu istenilmiştir. Mahkemece 14/10/2015 tarihli 1. bilirkişi raporuna göre hüküm verilmiştir.

Yargılama aşamasında tarafların itirazı üzerine 2. bilirkişiden rapor alınmış, bilirkişi hem 22/06/2016 tarihli kök hem de 02/07/2018 tarihli ek raporunda takip tarihi itibariyle davacının 23.823,28-TL asıl alacak, % 80 temerrüt faiz oranından hesaplanan 54.952,37-TL temerrüt faizi ve bu faizin %5 BSMV'si olan 2.747,62-TL olmak üzere toplam 81.523,27-TL alacaklı olduğunu belirlemiştir. Bu rapora da itiraz üzerine, 3. bilirkişiden 25/04/2019 tarihli rapor alınmıştır.

Bu raporda, teminat mektuplarının her birine üçer aylık devrelerde tahakkuk ettirilen 30-TL devre komisyonu dikkate alındığında davacının toplam alacağı 87.534,18-TL hesaplanmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan 1. bilirkişi hesabı ile talep arasındaki farkın, davacı bankanın, üç aylık dönemler itibariyle minimum 30-TL asgari komisyon hesabı yapmasından kaynaklanmaktadır.Genel kredi sözleşmesinin 31.maddesi "iş bu sözleşme gereğince müşteri lehine verilen teminat mektubu, kontrgaranti vs için üçer aylık devreler için yetkili merciler tarafından saptanan veya sonradan değiştirilecek olan hadlerin en yükseğini geçmemek koşuluyla veya serbesti tanınması halinde banka tarafından saptanan ve müşteri tarafından kabul edilerek istek mektubuna yazılacak oran üzerinden komisyon ve gider vergisini ödemeyi taahhüt eder" şeklindedir.

Davacı banka Mayıs 2002'de başlayan uygulama ile asgari tutarın da 30-TL olarak belirlendiğini bu oranda hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürse de ,banka tarafından belirlenen bu oranın uygulanabilmesi için müşterinin kabulü gerekmektedir.Bu yolda bir belge ibraz edilmemiştir.Teminat mektuplarının toplam tutarı 58,10-TL olup,

davacının asgari 30-TL komisyon alacağına hak kazandığı kabul edildiğinde 58,10-TL tutarlı teminat mektupları için yıllık 120-TL komisyon ödeneceğinin kabulü gerekir ki teamüllere aykırı bu oran yerine ,aynı kararda uygulanmasına karar alınan teminat mektup bedelleri üzerinden % 2 oranında komisyon alınabileceği kabul edilerek yapılan hesaplamaya göre hüküm verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan davacı vekili, karardaki davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin infazda tereddüt yaratacak ve mükerrer tahsilata sebep olabileceğini ve her iki taraf için de yanlış oranlama yapıldığını iddia etmiştir.

Mahkemece, davalılar lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 23.300,89-TL vekalet ücretinin (davalı Avrupa ve Amerika Holding A.Ş. lehine 10.440-TL vekalet ücreti olmak üzere) davacıdan tahsiline karar verilmiştir. Karar tarihinde 02/01/2020 tarihli RG'de yayımlanmış AAÜT yürürlüktedir. Davacı eldeki davada, davalı ...

A.Ş. yönünden 225.757,60-TL ve diğer davalı Avrupa ve Amerika Holding A.Ş. yönünden 87.755,80-TL alacak bakımından itirazın iptalini istemiştir. Mahkemece davanın reddedilen kısmı bakımından tek vekalet ücreti hesaplanarak toplamda 23.300,89-TL olduğu, davalı ... ve ... Holding A.Ş.'nin bu miktar içindeki 10.440-TL'ye hak kazandığını belirtmiştir. Ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Toplam vekalet ücretinin 23.300,89-TL olduğu açık olduğundan infazda tereddüte sebep olacak bir hal bulunmamaktadır. Davacı lehine davanın kabulü oranında takdir olunan 3.400-TL vekalet ücreti hesabında da hata bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin asgari komisyon bedelinin uygulanması gerektiğine ilişkin istinaf nedeninin sözleşme hükmüne aykırı olduğu, Fona devir edilen bankalar bakımından 01/05/2002 tarihinden itibaren uygulanan yıllık %2 orandan yapılan hesaplamaya göre davanın kısmen kabulüne dair verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.