İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/338 K.2024/1716

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı ... Ltd. Şti arasında 25/10/2017 tarihinde genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, diğer davalıların genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, davalılara sözleşmeden kaynaklı borçlarını ödememeleri nedeniyle İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalılar tarafından takibe itiraz edildiğini, davalılar yetki itirazında bulunmuşlar ise de yetkili merciyi göstermediklerinden yetki itirazının reddi gerektiğini, davalıların sözleşmeden kaynaklı borçlarını ödemediklerini belirterek davalıların itirazının iptaline,davalıların %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılara dava dilekçesi tebliğine rağmen davaya cevap verilmemiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; temlik eden banka ile davalı asıl borçlu şirket arasında 25/10/2017 tarihinde genel kredi sözleşmesin imzalandığı, diğer davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, davalı ...'ın sözleşmenin imzası tarihinde asıl borçlu şirket yetkilisi olduğu, ...'in şirket ortağı olduğu, kefaletin şekil şartlarının gerçekleştiği, kredi ödenmediğinden temlik eden banka tarafından28/12/2018 tarihinde hesabın kat edildiğini,ihtarın davalıya 10/01/2019 tarihinde tebliğ edildiği,

davalı müteselsil kefillere tebliğ edilemediği,sözleşmenin 38. maddesi kapsamında davalıların 14/01/2019 tarihinde temerrüde düştüğü, temlik eden bankanın borçlu cari hesap kredilerine fiilen uygulanan akdi faiz oranının % 25 olduğunun bilirkişi tarafından tespit edildiği, bir katı fazlası olarak %50 hesaplandığı,bankanın takip talebinde bu orandan faiz talep ettiği, bilirkişi ... tarafından düzenlenen denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davacının davalı şirketten 124.365,66-TL tahsil edilemeyen işlemişfaizler, 17.732,59-TL iskonto kredisi asıl alacağı, 5.230-TL çek tazmin kredisi olmak üzere 147.328,25-TL alacağı bulunduğu,

karşılıksız çek sorumluluk bedellerinden dolayı temlik eden bankaca 10/01/2019 tarihinde 1.600-TL 18/02/2019 tarihinde 2.030-TL ve 02/01/2019 tarihinde 1.600-TL olmak üzere toplam 5.230-TL tanzim kredisi asıl alacağı olduğundan bahisle davalı şirket ile birlikte davalı müteselsil kefiller hakkında takip başlattığı,sözleşmede çek depo talebine ilişkin hüküm bulunmadığı,

asıl borçlu ile kefilin gayrinakdi kredinin deposundan sorumlu tutulması için için açık hüküm bulunmadığından gayrinakit talebin kefiller yönünden reddi gerektiği gerekçesiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davanın kısmen kabulü ile davalı şirketin itirazının kısmen iptali ile takibin 124.365,66-TL tahsil edilemeyen işlemiş faizler, 17.732,59-TL iskonto kredisi asıl alacağı, 5.230-TL çek tazmin kredisi olmak üzere 147.328,25-TL üzerinden devamına, fazla talebin reddine, nakit asıl alacak 22.962,59-TL'nin %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak temlik alan davacıya ödenmesine,

22.962,59 TL asıl alacak üzerinden % 50 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmasına, davalı kefiller bakımından 124.365,66-TL tahsil edilemeyen işlemiş faizler ve 17.732,59-TL iskonto kredisi asıl alacağı olmak üzere toplam 142.098,25-TL yönünden iptaline, takibin bu şekilde devamına, fazla istemin reddine,

asıl alacak 17.732,59-TL üzerinden hesaplanan %20 oranda icra inkar tazminatının davalı kefillerden alınarak temlik alan davacıya ödenmesine,davalı kefiller bakımından 17.732,59-TL asıl alacak üzerinden % 50 temerrüt faiz ve % 5 BSMV uygulanmasına,gayrinakit alacağın asıl borçlu şirketten 27 adet çek nedeniyle yasal sorumluluk tutarı olan 2.030 TL yönünden depo talebinin kabulüne, davalı kefiller yönünden depo talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; hükme esas alınan bilirkişi raporunda kat ihtarnamesinde gösterilen ... sayılı iskonto kredisi alacağı 36.835,42-TL asıl alacak, 1.046,20-TL gecikme faiz, 52,31-TL BSMV olduğu halde bilirkişi raporunda 36.835,42-TL'nin faiz olarak değerlendirilerek faiz hesabında dikkate alınmayarak eksik faiz hesaplandığını, bu alacağın asıl alacak olduğunu, dolayısıyla bu alacağın da faiz hesabında dikkate alınması gerektiğini, yine ... nolu kredi alacağı ile ilgili BSMV'nin eksik hesaplandığını,bilirkişi raporunda hesap kat tarihinden sonra yapılan ödemelerin hatalı olarak asıl alacaktan mahsup edildiğini,

oysa hesap kat tarihinde borcun tamamının muaccel olduğunu, TBK'nın 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi gerektiğini, davalı kefillerin borçluya yönetilecek tüm taleplere kefil olduklarını, kefilin gayrinakdi alacaklardan da sorumlu olması için sözleşmede özel bir düzenleme bulunması gerekmediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan takibe davalı asıl borçlu ve müteselsil kefil tarafından yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Davalı şirketin kredi hesabının 28/12/2018 tarihinde kat edildiği ve Beşiktaş ...

Noterliğinin 07/01/2019 tarihli ... sayılı ihtarnamenin keşide edildiği, ihtarnamenin asıl borçlu şirkete 10/01/2019 tarihinde, davalı kefil...'e 14/01/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kefil ...'a ise tebliğ edilemediği, davacı bankanın davalılar hakkında 128.410,68-TL hesap kat tarihi öncesi ve sonrası faiz ve BSMV alacağı, 17.732,59-TL iskonto kredisi alacağı, 5.230-TL tazmin kredisi alacağı olmak üzere 151.373,27-TL nakit alacağın tahsili, 27 adet çek yaprağı için 54.810-TL gayri nakit alacağın deposu için icra takibi başlattığı, mahkemece davalıların itirazının 124.365,66-TL hesap kat tarihi öncesi ve sonrası faiz, BSMV,

17.732,59-TL iskonto kredisi alacağı, 5.230-TL çek tazmin bedeli olmak üzere 147.328,25-TL nakit alacak (davalı kefilller yönünden 5.230-TL çek tazmin bedeli hariç olmak üzere 142.098,25-TL) yönünden iptaline, gayrinakit alacak talebinin davacı şirket yönünden kabulüne, davalı kefiller yönünden reddine karar verilmiş,kararı davalılar istinaf etmemiştir.Hükme esas alınan bilirkişi kök raporunda;

davacı bankanın davalılardan tahsil edilemeyen işlemiş faiz nedeniyle 124.365,66-TL, iskonto kredisi nedeniyle 17.732,59-TL, çek tazmin bedeli 5.230-TL olmak üzere toplam 147.328,25-TL nakit alacağı bulunduğu tespit edilmiş, gayrinakit alacak yönünden görüş bildirilmemiştir.

Bilirkişi raporu davacı banka vekiline 16/11/2020 tarihinde tebliğ edilmiş olup, süresinde itiraz edilmemiştir.Davalılar vekilinin itirazı üzerine düzenlenen ek raporda da aynı hususlar tekrar edilmiş, ek rapora karşı davacı vekili fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla eksik hesaplanan kısma yönelik şimdilik bir beyanları bulunmamakla birlikte bilirkişi tespitleri doğrultusunda, davanın tümden kabulüne karar verilmesi yönünde beyan edilmiştir.

6100 sayılı HMK nın "bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281/1. maddesinde. "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler" düzenlemesine yer verilmiştir.

Usulüne uygun biçimde raporun tebliği üzerine, rapora itiraz hakkı bulunan tarafların bu haklarını kullanmamış olması halinde ise, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşacaktır.

(Emsal mahiyetinde Yargıtay 8. HD 2018/5522 Esas 2020/5316 Karar- Yargıtay 21 HD 2015/5210 Esas 2015/11321 Karar- Yargıtay 11. HD 2013/10446 Esas 2014/3825 Karar- Yargıtay 17 HD 2019/4957 Esas 2020/3496 Karar- Yargıtay 3 HD 2015/14043 Esas 2016/8002 Karar) Davacı tarafça sunulan istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporundaki tesbitlere ilişkin istinaf sebepleri ileri sürülmüş ise de, yargılama sırasında mahkemece alınan bilirkişi kök raporu temlik eden davacı vekiline 16/11/2020 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, davacı tarafça süresinde rapora itiraz ve beyanda bulunulmamıştır.

Bu durumda davacının yargılama aşamasında ileri sürmediği itirazların istinaf aşamasında ileri sürülme imkanı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte bilirkişi raporunda incelenmemiş hususlarla, mahkemece davacının aleyhine olacak şekilde bilirkişi raporundan farklı sonuca vardığı hususların incelenmesi mümkündür.Davacı vekili istinaf dilekçesinde ... sayılı iskonto kredisi alacağı 36.835,42-TL asıl alacak, 1.046,20-TL gecikme faiz, 52,31-TL BSMV olduğu halde bilirkişi raporunda 36.835,42-TL'nin faiz olarak değerlendirilerek faiz hesabında dikkate alınmayarak eksik faiz hesaplandığını, bu alacağın asıl alacak olduğunu, dolayısıyla bu alacağın da faiz hesabında dikkate alınması gerektiğini, yine ... nolu kredi alacağı ile ilgili BSMV'nin eksik hesaplandığını,

Bilirkişi raporunda hesap kat tarihinden sonra yapılan ödemelerin hatalı olarak asıl alacaktan mahsup edildiğini, oysa hesap kat tarihinde borcun tamamının muaccel olduğunu, TBK'nın 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de davacının yargılama aşamasında ileri sürmediği bu hususların istinaf aşamasında inceleme olanağı bulunmadığı gibi ;itirazın iptali davasında alacaklı icra takibinde ki talepleriyle bağlı olup ;takip talebinde 17.732,59-TL iskonto kredisi ,5.230-TL çek tazmin tutarı olmak üzere toplamda 22.969,59-TL asıl alacak talep edilmiş asıl borçlu bakımından bu

miktar tümüyle kabul edilmiş olup ,red edilen asıl alacak tutarı bulunmamaktadır.Bilirkişi raporunda bankaca ödenen çek sorumluluk tutarları nedeniyle davacının asıl borçlu şirket yanında davalı kefillerden de 5.230-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Bahsi geçen alacak nakit alacağa dönüştüğü belirlenmekle kefillerin gayrinakit alacaktan sorumlu olmamaları, nakde dönüşen bu alacaktan sorumluluklarını kaldırmamaktadır.

Davalı vekillerin nakde dönüşen bu alacak nedeniyle sözleşmenin 14. Maddesi gereğince sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu nedenle davacı banka yanında davalı kefillerin de tazmin edilen çek tutarları nedeniyle oluşan 5.230-TL banka alacağından sorumlu tutulması gerekirken bu alacağın reddi doğru olmamıştır Gayrinakit alacak depo talebi yönünden, bu yükümlülüğün kefilden talep edilebilmesi için, bankanın yükümlülüğünün sözleşmede karşı taraf kefil tarafından üstlenildiğine ilişkin açık hüküm bulunması gerekir.

Ancak,taraflarca akdedilen genel kredi sözleşmelerinde davalı kefilin çek sorumluluk bedelinden kaynaklanan gayrı nakit alacaktan sorumlu tutulacağına dair açık bir hüküm yer almamaktadır.

Bu nedenle bankaya iade edilmeyen çek yapraklarından davalı kefillerin sorumlu tutulmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; nakde dönüşen çek sorumluluk tutarları nedeniyle davalı kefillerin de sorumlu tutulması gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına,yapılan hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından davalıların itirazının 124.365,66-TL tahsil edilemeyen işlemiş faizler, 17.732,59-TL iskonto kredisi asıl alacağı, 5.230-çek tazmin kredisi olmak üzere toplam 147.328,25-TL yönünden iptali ile takibin 147.328,25-TL nakit alacak üzerinden devamına ,

22.962,59-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 50 ve BSMV işletilerek devamına, fazla talebin reddine, 22.962,59-TL alacağın %20'si üzerinden hesaplanan 4.592,51-TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak temlik alan davacıya ödenmesine, davalı şirketin gayri nakit krediye ilişkin itirazının iptali ile 54.810-TL'nin depo edilmesi yönünden takibin takip talebindeki koşullarla devamına, davalı kefiller yönünden gayrinakit alacak depo talebinin reddine karar verilmiştir.