İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2023/150 K.2026/105

Davanın kısmen kabul, kısmen reddine ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davalı şirket ile müvekkili banka arasında 17.03.2016 tarihinde 01.04.2016-01.04.2021 tarihleri arasında geçerli olmak üzere maaş ödemeleri protokolü imzalandığını, protokolün 3.1 maddesi gereğince maaş ödemelerinin protokol süresi olan 01.04.2016-01.04.2021 tarihleri arasında müvekkili bankadan yapılması karşılığında davalıya 11.04.2016 tarihinde 50.000-TL promosyon ödemesi yapıldığını, protokolün 3.2. kısmında, promosyonun süre boyunca minimum 98 personele maaş ödenmesi koşuluyla ödendiğinin hüküm altına alındığını, aksi takdirde davalının promosyonu iade etmesi gerektiğini,

davalının ilk ay olan Nisan 2016 döneminde 98 personele ödeme yaptığını, ancak bir sonraki Mayıs 2016 tarihinde ise 92 personele maaş ödemesi yapılarak protokoldeki taahhüde uyulmadığını, Haziran 2016 döneminde davalı 87 personele ödeme yapan davalının bir kez daha taahhüde aykırı hareket ettiğini, 2016 temmuz döneminde taahhüdünü yerine getiren davalının, devam eden 2016 Ağustos-2017 Ocak (bu dönem dahil) döneminde 98'den daha az personele ödeme yaptığını, 2017 Şubat ve Mart dönemlerinde 98 personeline maaş ödemesi yapan davalının Nisan ve Mayıs 2017 dönemlerinde sadece 24 personeline maaş ödemesi yaptığını,

davalının Haziran 2017 döneminde ise protokolün uygulamasını fiilen durdurduğunu, bu tarihten Nisan 2021 dönemine kadar davalının müvekkili bankadan maaş ödemesi yapmadığını,davalının taahhüdünü yerine getirmediğinden promosyon tutarını iade etmesi gerektiğini, ayrıca protokolün 5. maddesi gereğince müvekkilinin cezai şart alacağının doğduğunu, bu kapsamda kıstelyevm olarak hesaplanan 42.823,12-TL promosyon bedeli ile 50.000-TL cezai şart alacağı doğduğunu davalı aleyhine İstanbul 19. İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek,

davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı davaya cevap vermemiş, yargılama sırasında ise davalı vekili sunmuş olduğu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ve duruşmada davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece; herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının kısmen iptaline, takibin 111.058,53-TL yönünden devamına, fazla talebin reddine, asıl alacağın %20'si olan 22.211,70-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili; vekil olarak yargılamaya katılmalarına ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunulmasına rağmen gerekçeli karar başlığında gösterilmediklerini,reddedilen kısım bakımından müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmediğini, bilirkişi raporuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını itirazın iptali davasında alacaklının takipte dayanmadığı belgelere dayanamayacağını, bu kapsamda davacının takip talebinde ihtarnameye dayandığını, bu nedenle takipte dayanılmayan belgeler üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını,

müvekkili takibe itirazında haklı olup alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, sözleşmede promosyon tutarı ile cezai şartın aynı anda istenebileceğine dair bir düzenleme bulunmadığını, cezai şart tutarının değerlendirilmesi hakime ait olup TBK'nın 182/son fıkrası gereğince hakimin aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceğini, cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan, davacının hem promosyon bedelini hem de cezai şartı birlikte talep etmesinin mümkün olmadığını,

ayrıca kıstelyevm hesaplama yapılırken Covid-19 dönemindeki sürelerin mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflarca akdedilmiş olan protokole dayalı olarak davalıya ödenen promosyon bedeli ile cezai şart alacağının tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Taraflar arasında davalıya ait personel maaşının davacı banka aracılığıyla ödenmesi ve karşılığında davacı tarafça davalıya promosyon bedeli ödenmesine ilişkin olarak 17.03.2016 tarihli ve 01.04.2021 tarihine kadar geçerli olmak üzere protokol akdedildiği, protokol kapsamında davacı tarafından davalıya 50.000-TL promosyon ödemesi yapıldığı,

protokol süresi içerisinde maaş ödenecek personel sayısının davalının taahhüt ettiği sayınının altına düşmesi nedeniyle davacı tarafından keşide edilen 09.01.2020 tarihli ihtarname ile 42.823,13-TL promosyon bedeli, 50.000-TL cezai şart ve 18.178,13-TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 111.001,26-TL'nin 3 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği,

davalı tarafça ödeme yapılmaması üzerine İstanbul 19. İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile 21.02.2020 tarihinde 50.000-TL cezai şart, 42.823,13-TL promosyon bedeli, 18.178,13-TL ihtar öncesi işlemiş faiz, 310,47-TL ihtar sonrası işlemiş faiz, 402,98-TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 112.318,88-TL alacağın tahsili istemiyle ilamsız takip başlatıldığı, davalının süresinde borca itirazı üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece alınan bilirkişi raporunda; protokol kapsamında davacı banka tarafından davalıya 11.04.2016 tarihinde 50.000-TL promosyon ödemesi yapıldığı,

Nisan ve Temmuz 2016 olmak üzere sadece 2 ay protokol kapsamında taahhüt edilen 98 personel maaş ödemesinin bankadan gerçekleştiği, diğer aylarda protokoldeki maaş ödecek personel sayısı taahhüdünün gerçekleşmediğinin tespit edildiği, kıstelyevm usulüne göre kalan süreye isabet eden ve davacıya iadesi gereken promosyon bedelinin 42.823,13-TL olduğu, promosyon bedelinin ödeme tarihi olan 11.04.2016 tarihinden ihtarname tarihi olan 09.01.2020 tarihine kadar olan döneme ilişkin işlemiş yasal faiz tutarının 16.865,75-TL olduğu, davacı bankaca 20.01.2020 tarihinden 18.02.2020 tarihine kadar %15 temerrüt faizi talep edildiği,

bu tutarın da 604,17-TL olarak hesaplandığı, bu dönem için bankaca ayrıca yasal faiz talep edilmiş olup miktarının 362,50-TL olarak hesaplandığı, buna göre davacının toplam 111.058,53-TL alacak talep edebileceği görüşü bildirilmiştir.Protokolün 3.2 maddesinde, promosyon ödemesi davalının en az 98 adet personelinin davacı banka aracılığıyla ödenmesi koşuluna bağlanmış ve taahhüdün yerine getirilmemesi durumunda promosyon bedelinin eksilen personel sayısı ve kalan süre ile orantılı kısmının talep tarihinden ödeme tarihine kadar olan sürede işleyecek yasal faizi ile birlikte bankaya iade edileceği kararlaştırılmış olup,

protokol süresi boyunca davalının 2 aylık dönem dışında bu taahhüdünü yerine getirmediği sabit olmakla, davacı, kıstelyevm usulüne göre maaş ödenmiş olan personel sayısı dikkate alınarak kalan süreye isabet eden promosyon bedelinin iadesini talep edebilecektir. Bu tutar 42.823,13-TL hesaplanmış olup, bu tutarın temerrüt tarihinden takip tarihine kadar olan işlemiş faiz tutarı da 362,50-TL olarak hesaplanmış ise de, davacı taraf 310,47-TL işlemiş faiz talebiyle bağlıdır.

Davalı vekili, kıstelyevm hesabında Covid-19 dönemindeki sürelerin mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüşse de, davalı tarafça protokolün uygulanmasının fiilen pandemiden çok önce 2017 yılı içerisinde durdurulduğu belirlenmekle, davalı vekilinin bu husustaki istinaf nedeni yerinde değildir.Protokolün 5. maddesinde; kuruluşun, protokol süresi içinde protokolün uygulamasını fiilen durdurduğu,

vazgeçtiği ya da protokolü süresinden önce feshettiği takdirde, işbu protokolün 3.1 maddesinde belirtilen tutarı, ödeme yapılan tarihten itibaren işbu protokolün sona erdirilme tarihine kadar geçecek günlere ait işleyecek kanuni faiz ile birlikte cezai şart olarak, söz konusu durumun meydana geldiği günü takip eden günden itibaren 3 işgünü içinde bankaya ödemeyi, bunun ödenmesinde temerrüde düşülmesi halinde bankada cari en yüksek kredi faizinin %50 fazlası oranında temerrüt faizi ve bunun gider vergisi ile birlikte ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği düzenlenmiştir.

Davalı tarafça 2 ay dışında 98 personel taahhüdünün yerine getirilmediği, 2017 Haziran ayından itibaren ise protokolün uygulanması fiilen durdurulduğundan, cezai şart talep koşulları da oluşmuştur.

Ancak sözleşme konusu promosyon bedeli miktarı, ihlalin ağırlığı ve kararlaştırılan cezai şart miktarına göre, taraflarca kararlaştırılan cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekmekte olup, kararlaştırılan cezai şart tutarından takdiren %30 oranında indirim yapılması somut olaya uygun bulunmuştur. Bu durumda davacı 35.000-TL cezai şart talep edebilecektir.

Davacının bu tutar üzerinden talep edebileceği akdi faiz dairemizce 11.806,02-TL, temerrüt faizi ise 422,91-TL olarak hesaplanmıştır.

Ancak tenkis nedeniyle reddedilen kısım üzerinden davalı yararına yargı gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemiştir.İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı, itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır.

Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.İtirazın iptali davalarında takipte dayanılmayan bir belgeye dayanılamaz.Ancak ilamsız icra takibinin belgeye dayanması gerekmez.İcra takibinde davacı tarafça takip dayanağı olarak 09.01.2020 tarihli ihtarname gösterilmiştir.

İhtarname içeriği ise ödenen promosyon bedelinin kalan süreye isabet eden kısmı ile protokole dayalı cezai şart talebi içermektedir.Dolayısıyla borcun sebebi olarak bu iki alacak kalemine dayanıldığından genel hükümlere göre alacağını ispat zımnında banka kayıtlarına delil olarak dayanılabileceğinden davalı vekilinin davada ihtarname dışında bir delile dayanılamayacağına ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.

Ancak ceza koşulunun istenip istenemeyeceği, geçerli olup olmadığı ve miktarının fahiş olup olmadığı hususları yargılamayı gerektirir niteliktedir.

Yerleşmiş yargı uygulamasında da cezai şart alacağı tazminat kabilinden olduğundan likit olmadığı kabul edilmektedir.Taraflar arasındaki protokolde kararlaştırılan cezai şart maktu bir tutar olsa da, yargılamayı gerektiren bu istek nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.Davalı yargılamada vekil ile temsil edilmesine rağmen davalı vekilinin karar başlığında gösterilmemesi ve ayrıca reddedilen kısım bakımından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu konuda bir karar verilmemesi doğru değildir.

Bununla birlikte istinaf aşamasında davalı tarafından vekili azledilmiş olmakla, davalı vekili karar başlığında gösterilmemiştir.Açıklanan nedenlerle; cezai şart istemi bakımından icra inkar tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi, cezai şarttan tenkis yapılmaması ve ayrıca davalı yargılamada vekil ile temsil edilmesine rağmen reddedilen kısım bakımından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden,

davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak "davanın kısmen kabulüne,cezai şart bakımından fazla istemin tenkis nedeniyle reddine " karar verilmiştir.