İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2026/21 K.2026/21

Davanın kabulüne ilişkin verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasından ... tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkili şirketin sadece ...'da gerçekleşmesine aracılık ettiği, davalının VİOP nezdinde aldığı alım ve satım pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamını kaybettiğini, kayıplarının yatırdığı teminatı aşarak - 97.856,04-TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğinin tamamlaması çağrısı yapıldığını, ancak davalının bu çağrılara uymadığını, İstanbul 20. İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını,

davalının 23/02/2022 tarihinde bu takibe itiraz ettiğini, davalının işlemleri nedeniyle 97.895,54-TL tutarında zarara katlandığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla itirazın iptali ile alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müteaddit defalar ...çağrı yapıldığı" iddiasının doğru olmadığını,taraflar arasındaki ilişkinin temelde tüketici-hizmet sağlayıcı ilişkisi,finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme olduğunu, bu açıdan davacı tarafın müvekkilini bilgilendirmek onayını almak ve bu işlemi de belgelemek zorunda olduğunu, müvekkilinin borca davacı tarafın tutum ve davranışları nedeniyle itiraz ettiğini,müvekkilinin bir kere dahi aranmadığını, bilgilendirilmediğini,yazılı veya sözlü bir talimatı alınmadığını, davacının takip öncesi tutum ve davranışlarından takibe ve davaya konu borcun kaynağı,

hukuki dayanağı ve borçtan kimin sorumlu olduğu hususlarında yeterli açıklığı taşımaması nedeni ile müvekkilim takibe itiraz etmek durumunda kaldığını, davacı tarafın talep ettiği, icra-inkar tazminatının hukuki dayanağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece alınan bilirkişi kök ve ek raporları benimsenerek;davalı genel yatırımcının korunması üzerine olağanüstü durumlarda sistem tarafından yapılmış otomatik satışlar daha da büyük risklerin taşınmasının önüne geçtiğini, vadeli işlem ve opsiyon piyasasında USD/TRY sözleşmelerinin farklı vadeleri olduğu, en yakın vade olarak bilinen bulunan ayın vadesi dışında ki diğer vadelerde pozisyon kapama işlemlerinde, işlem gören sözleşmelerin derinliğinin bulunmaması yüzünden olası fiyat hareketlerinde daha büyük zararların oluştuğunu, USD/TRY fiyatlarının 20-22.12.2021 tarihleri arasında açıklanan döviz kurları nedeniyle zararın doğduğu,

hesap kapatılmasaydı ... tarafından gönderilecek olan teminat tamamlama çağrısının yatırım hesabında oluşacak eksi teminat tutarı için daha da aleyhte gelişeceğini, aracı kurumlar müşterilerinin teminat açıklarını kapatmak için ertesi gün saat 15:00 a pozisyon azaltmayla ya da eksik teminatı ...'a yatırmakla yükümlü olduğunu,davacı aracı kurumun ...'a 97,871.64-TL yatırdığının 22.12.2022 tarihli ekstrede görüldüğünü,itirazın97.895,54-TLasıl alacak, 2.524,14-TL faiz toplamı 100.379,94- TL alacak bakımından itirazın iptaline %20' oranda icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; çerçeve sözleşmede müvekkilinin "genel müşteri" olarak tanımlandığını, Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III-37.1’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. Maddesinin d bendi gereğince " Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz.

Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” şeklinde düzenlendiğini,bilirkişi raporunda "......

Davalının 20.12.2021 akşamı müteakip defalarda 19.00 dan saat 22.15 e kadar 21 defa login olduğu (giriş yaptığı) ...gözüktüğünü, müvekkilinin sisteme girmesi alacağı oluşturan işlemi yaptığı sonucunu doğurmadığını, dosyaya sundukları mailde müvekkilinin "gece olduğu için hesap kapanmadı diyorsunuz. Her gün gelen mailde herhangi bir zaman diliminde kapanır yazıyor. Gece, herhangi bir zaman dilimi değil mi.

Gerek, teminat bedelinden fazlasını kaybetmezsiniz söylemleri, gerekse her gün gelen maile istinaden, hesapta teminat bittiği anda kapanması ve borç yazılmaması gerekirdi." şeklinde beyanda bulunduğunu, devamında aracı kurum personeli ...yaptığı görüşmede bu şirket çalışanının müvekkilime" 5 yıldır bu işi yapıyorum.

Bende ilk defa böyle bir şey ile karşılaştım." şeklindeki beyanı da takibe konu borç doğuran işlemin müvekkili tarafından yapılmadığını açıkça ortaya koyduğunu, davaya konu işlemin tüketici işlemi olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; taraflar arasında ... tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi kapsamında davacı aracı kurum müşterisi davalının açık pozisyonlarından doğan teminat açığının tamamlanmaması nedeniyle hesabın kapatılarak ...'a ödenen miktarın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesi yapılan benzer dosyalardan tesbit edildiği üzere.

20 Aralık 2021 tarihine kadar her gün yükselen dolar kuru 20 Aralık 2021 tarihi pazartesi günü Cumburbaşkanı tarafından yapılan açıklama sonrası ve KKM uygulamasının başlatılmasıyla hızla düşmeye başladığı, 16.12.2021 tarihinde 15,21, 17.12.2021 tarihinde 16,33 ,20.12.2021 tarihinde 17.4731 iken 21.12.2021 tarihinde 13.0226 ya devamı günlerde 11. seviyelerine düşmeye devam etmiştir.Dolar/TL kurundaki düşüş dayanak varlığı döviz ve altın olan satıcı pozisyonda olan yatırımcıların açık pozisyonlarının değerinin düşmesine neden olmuştur.

Alacağa konu işlemlerin davalının 20.12.2021 tarihinde gün içinde 39.610,72-TL olan varlığı gün içinde 69.808 -TL ye yükselmiş iken 21.12.2021 tarihinde yani bir gün sonra davalının açık olan pozisyonlarında teminatın -105.055 seviyesine inmesiyle zarar nedeniyle doğan teminat açığı davacı tarafından ...'a ödenmiştir.

Sözleşmenin 24. maddesi"herhangi bir zaman diliminde hesapdaki son işlem fiyatına göre değerlenmiş teminat tutarının müşterinin tüm açık pozisyonları için gerekli teminat tutarının %20 ye gerilemesi ,bu oranın altına inmesi veya piyasada ki hızlı hareketler veya fiyat boşlukları nedeniyle müşteri hesabındaki teminat tutarının eksiye dönmesi durumunda pozisyonların kapatılıp kapatılmaması ,pozisyon kapama işlemlerinin zaman ve sıralaması aracı kurum takdirindedir.Aracı kurum piyasa koşullarını dikkate alarak stop out işlemlerini gerçekleştirir" hükmünü haizdir.

Davacı; sözleşmenin bu hükmüne dayanarak davalının yüksek fiyattan aldığı kontratlarını düşük fiyattan sattığı ,davalıya e-posta ile 20.12. tarihinde uyarı yapıldığı, 22.12 de teminat tamamlama çağrısı yapıldığı halde teminatın tamamlanmadığı,zararın yükümlülüğü nedeniyle davacı tarafından karşılandığı, davacının zararı likit ve davalının bilgisinde olduğu 20 aralık gecesi hesabına 21 defa login olduğu , hesaplanabilir nitelikte olup; icra inkar tazminatı koşulları oluştuğu, her ne kadar TTK nın 1530 maddesi somut uyuşmazlıkta uygulanamaz olsa da karar bu yöhüyle istinaf edilmemiştir.

Davalı vekili uyuşmazlığın tüketici işlemi olduğunu ileri sürmüş ise de.

6502 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte bir kısım finansal işlemler bu kanunda düzenlenmesi nedeniyle uygulamada farklı yönde kararlar çıkmıştır.Yargıtay HGK'nın 2017/11-22 esas 2018/1102 karar 16.05.2018 tarihli ilamından itibaren "davacının hizmeti davalı yatırım şirketinden finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılmasının mümkün olmadığına ve görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğuna karar verilmiştir.

VİOP piyasasında yapılan işlemler finansal okur yazarlık gerektiren yatırım işlemleri olduğu gibi kaldıraç etkisi bulunan bir piyasa olan VİOP"nın yüksek kazanca karşılık yüksek kayıp riskine de içerdiği, giderek davalın bu piyasada yatırım yaparak yüksek kayıp riskini göze almak suretiyle ticari kar elde etmek gayesini gütmekte, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi gereken tüketici tanımına uymadığı,

yüksek kayıp riskini içeren işlemler nedeniyle tüketici yasası ile korunmak istenen hukuksal yarar ile bağdaşmadığı ve sözleşmede genel müşteri olarak nitelendirilse dahi, tüketici olarak kabulü mümkün olmamaktadır. "yönünde gelişmiş ve bu yönde verilen kararlarda istikrar sağlanmıştır. Esasen mahkemenin görevi İstanbul BAM 37 HD nin merci tayini kararı ile kesinleşmiştir.

Somut olayda tüketici işlemi sözkonusu olmadığından Davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde değildir.

Davalı vekili. Yatırım Hizmetleri Tebliği gereği davalının teminatı üstünde zararından sorumlu olmayacağını ileri sürmüştür. Davacı tarafından gerçekleştirilen VİOP işlemi "kaldıraçlı işlem" değildir. Vadeli işlem sözleşmelerindeki (futures) kaldıraç etkisi, piyasanın çalışma şeklinin bir gereği olarak kendiliğinden ortaya çıkmakta olup, kaldıraç etkisi, vadeli işlem sözleşmelerini, foreks işlemleri gibi kaldıraçlı işlem haline getirmemektedir.

Davacı tarafın teminatın üzerinde zarara uğratılamayacağı iddiası, sadece kaldıraçlı alım satım işlemleriyle ilgilidir. Vadeli işlemler, kaldıraçlı alım satım işlemlerinden farklı düzenlemelere tabidir. Tebliğin anılan 19'uncu maddesi kapsamında yer alan ve yalnızca kaldıraçlı işlemler bakımından uygulama alanı bulan düzenleme VİOP işlemlerine uygulanmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davalının dolar kuru 18 seviyelerine dayanmış iken r kurun takip eden günlerde -11-seviyelerine düşmesi nedeniyle piyasadaki olağanüstü haller nedeniyle aralık 2021 kontratlarında açık pozisyonları nedeniyle zarar doğduğu, yüksek fiyata satın alınan varlıkların değeri düşük iken satılmasının piyasa koşulları nedeniyle oluştuğu, eksik kalan teminatın davacı tarafça ...'a ödendiği anlaşılmakla; alacak miktarı davalının bilgisinde olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde isabetsizlik olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.