İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/674 K.2019/408

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı tarafın müvekkili tarafından sunulan hizmetleri yanlış, yanıltıcı beyanlar ile kötülediğini, kendi hizmetleri ile ilgili olarak denetlenebilirliği olmayan beyanlar kullanmak suretiyle tüketiciler nezdinde müvekkilini haksız yere dezavantajlı, kendisini ise avantajlı konumuna koyan, dürüst rekabet ilkelerine ve hukuka aykırı bir karşılaştırma içeren, televizyonda ve reklam panolarında yayınlanan "..." başlıklı reklamlarda, TTK' nın 54. ve devamı maddeleri kapsamında ihlallerde bulunduğunu belirterek,

müvekkili aleyhine yaratılan haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve ortadan kaldırılması ve maddi tazminat da dahil olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, dava konusu reklam filminde iki temel hususun tüketiciye yansıtıldığı, Türkiye genelinde bir karşılaştırma yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yasal mevzuat gereğince karşılaştırmalı reklam yapılmasının mümkün olduğunu, karşılaştırma yapılan verilerin bilimsel ve objektif bir çalışmanın ürünü olduğunu, üç taşıyıcılı internet teknolojisinin müvekkil şirket şebekesinde mevcut olduğunu, söz konusu teknolojinin hangi şartlarda kullanılabileceğinin reklam filminde açıkça belirtildiğini, davacının yayınlamış olduğu birçok reklam filminde de benzer ifadelerin kullanılmış olduğunu,

reklam filmindeki ifadelerin davacı tarafından manevi olarak zarara uğrattığının kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafça talep edilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu öne sürerek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 01/11/2017 tarih ve 2015/75 Esas - 2017/868 Karar sayılı kararı ile; "...

Dosyada mübrez CD içerisinde yer alan davaya konu reklamda ....!" ifadeleri ve "...' şeklindeki sabit yazı eşliğinde ..., diğer operatör ve bir diğer operatör şeklinde adlandırılan üç ‘....'' İfadelerinin yer aldığı, hemen akabinde ise bir Türkiye haritası görseline yer verilerek bu kez de, "....” ifadesinin yer aldığı, reklamın alt yazısının ilgili kısmının da, ‘...” şeklinde olduğu, reklamda yer alan bağımsız kuruluşların kimler olduğu reklam içeriğinde yayınlanmadığı gibi davalının sunduğu araştırma raporunun sadece bir kuruluşça yapıldığı,

"kuruluş’ ibaresi yerine “... "..." başlıklı reklamın TTK 55 anlamında haksız rekabete yol açar nitelikte olduğu, TTK m.56/1-e hükmüne göre, haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, mesleki itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimsenin TBK nun 58 inci maddesinde öngörülen haksız rekabet eylemi dolayısıyla davacının iktisadi menfaati yönünden zararın veya tehlikenin var olduğu ve durumun davalı kusuru ile oluştuğu anlaşıldığı..." gerekçeleri ile, " Davanın KISMEN KABULÜ ile TTK 56/1ab maddeleri uyarınca haksız rekabetin tespit ve önlenmesine,

TTK madde 56/1e maddesi uyarınca 20.000-TL manevi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin ve sair taleplerin REDDİNE, ... " karar verilmiş ve karara karşı, davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi tarafından hükmedilen manevi tazminat tutarının, “..” ve “...”ni sağlayacak nitelikte olmadığını, (T.C. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2012 tarihli, 2011/5820 E. ve 2012/16036 K. sayılı Kararı’nda da atıfta bulunulan ve esasen T.C.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 tarihli ve 13/291-370 sayılı Kararı) Maddi ve manevi tazminat tutarlarının belirlenmesinde reklamların tüketici nezdindeki etkisinin göz önünde bulundurularak hakkaniyete uygun olarak verilmesi gerektiğini (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’ nin 12.11.2009 T, 2008/5249 E. 2009/11738 K. sayılı kararı) İlk derece mahkemesinin, haksız rekabetin tespiti ve men’i şeklinde davalı aleyhine karar verdiği için, başka bir şart aramadan ilan talebini TTK md. 59 uyarınca kabul etmesi gerektiğini, ancak ilk derece mahkemesi tarafından hükmün ilanının reddine ilişkin verilen kararın yasaya aykırı olduğunu,

(Yargıtay 11. HD 10.07.2008 T., 2007/7011 E. ve 2008/9333 K.) beyanla; manevi tazminat talebinin tümden kabulünü ve hükmün ilanı talebinin de kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Dava konusu reklamın tüketicileri yanılttığının söz konusu olmadığını, bu nedenle haksız rekabet koşullarının gerçekleşmediğini, Türkiye'nin en büyük üç şehri olan İstanbul, İzmir ve Ankara' da en hızlı 3G internet sunulduğunun, bağımsız kuruluş olan BTK kriterlerine uygun olarak yaptırılan bir teste dayanılarak iletildiğini, reklamın 14' den 18. saniyesinde statik olarak beyaz fon üzerine siyah yazı ile yönetmelik hükümlerine uygun olarak "..." karşılaştırma yapıldığının belirtildiğini, Reklam filminin ikinci kısmında ise;

karşılaştırma yapılmadan Türkiye genelinde üç taşıyıcılı internet hizmetinin sunulduğunun belirtildiğini, reklam yapılan tarifenin fiyatına vurgu yapıldığını, davacıya yönelik herhangi bir çağrışım ya da ifadenin yer almadığını, bu yüzden karşılaştırma içeren ya da yanıltıcı nitelikte bir reklam filminin var olmadığını, İlk derece mahkemesinin eksik inceleme yaptığını ve kararların gerekçeli olması ilkesine aykırı olduğunu, davacı tarafın da aynı ifadeleri kendi reklamlarında kullandığını, dava konusu reklam filminin haksız rekabet oluşturduğu iddiasının iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığını,

kısa süre yayınlanmış olan reklam filminin davacı tarafın iddia ettiği gibi bir etki yaratmadığını, bu nedenle kabul edilen manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu beyanla; yerel mahkeme kararının kısmi kabulüne ilişkin bölümün kaldırılmasına ve davanın tümüyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak, kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Dava, davalı tarafından 31.12.2014 tarihinden bu yana televizyonlarda 11.01.2015 tarihinden bu yana ise açık hava mecrasında yayınlandığı belirtilen "..." başlıklı reklamın haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile ortadan kaldırılması, manevi tazminata hükmedilmesi ve mahkeme kararının ilanına ilişkindir.

Mahkeme davayı kısmen kabul ettiği için istinaf açısından uyuşmazlık konusu her iki tarafın da istinaf nedenleri doğrultusunda davalı tarafça yayınlanan reklamların haksız rekabet koşulları taşıyıp taşımadığı, olayda manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı ve mahkemece verilen manevi tazminat miktarının olaya uygun olup olmadığı, aynı şekilde hükmün ilanının reddinin dosya içeriğine uygun olup olmadığı, hükmün ilanının gerekip gerekmediği noktalarındadır.

Davacı bir tüzel kişilik olmakla tüzel kişiliğin de insanlara has olanlar dışında kuruluş nedenleri doğrultusunda manevi zarara uğrayabileceği kabul edilmektedir. Davacı taraf 50.000,00 TL manevi tazminat talep etmiş, mahkemece 20.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Manevi tazminat başlı başına zararı ortadan kaldıran bir giderim biçimi olmayıp, manevi zararı oluşturan eyleme maruz kalanı bir anlamda tatmin etmeye yönelik bir giderim biçimidir.

Taraflar, sınırlı sayıda şirketin faaliyet gösterdiği bir sektörde yer almakta olup, tüm ülke çapında kamusal izinle faaliyet göstermeleri karşısında hükmedilen manevi tazminat, tarafların durumu, haksız rekabetin ülke çapında yayınlanan bir reklamda oluşması gözetildiğinde, hükmedilen manevi tazminatın tarafların durumuna ve fiilin niteliğine uygun olmadığı kabul edilmelidir.

6102 sayılı TTK'nın 56/1-e maddesinin gönderme yaptığı 6098 sayılı TBK'nın 58. Maddesine göre kişilik hakkının zedelenmesinden zarar görene uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat olarak bir miktar para ödenmesine karar verilebilir. Hakim bu giderim yerine başka bir giderim biçimi kararlaştırabilir yahut para şeklinde öngörülen tazminata ekleme yapabilir yahut saldırının kınanmasına ve bu kararın yayınlanmasına karar verebilir.

Kanun hükmüne göre hakime tanınan alternatif giderim verme yetkisi hakim tarafından manevi tazminat olarak bir miktar para takdiri şeklinde oluşmuş olup, manevi tazminatın yukarıda açıklandığı gibi uygun bir miktarda olması, manevi zarar anlayışının bir gereğidir.

Mahkemece dava konusu reklamların haksız rekabet niteliğinde olduğu kabul edilerek bu durumun tespit ve önlenmesine karar verilmiş, bununla birlikte hükmün ilanı talebi TTK 59/son cümle gereğince mahkemece reddedilmiştir. Son cümle ilanın şeklini ve kapsamını mahkemeye bırakmaktadır. Adı geçen maddeye göre mahkeme davayı kazanan tarafın istemiyle gideri haksız çıkan taraftan alınmak üzere hükmün kesinleşmesinden sonra ilan edilmesine karar verebilir.

Mahkemenin hükmün ilanına gerek görmediği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK'nın 58/2. maddesinde de manevi tazminatın ödenmesi yerine hakim, saldırıyı kınayan bir karar verebileceği gibi bu kararın yayınlanmasına da alternatifli bir şekilde karar verebilir. Bu hüküm TTK 59/son hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde, takdire dayalı kurulan hükmün dosya içeriğine uygun olduğu ve kararın yayınlanması gerektiği yönündeki istinaf nedeninin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.

Mahkemece, dava konusu reklamlar uzman bilirkişilere inceletilerek rapor alınmıştır. Raporda dava konusu reklamın haksız rekabet niteliği taşıdığı kabul edilmiştir.

Dava konusu reklamların karşılaştırmalı reklamlar olduğu, davalının en hızlı internet hizmetini sunduğunu belirtir tarzda "...!" İfadeleri ve "..' şeklindeki sabit yazı eşliğinde ...., diğer operatör ve bir diğer operatör şeklinde adlandırılan üç ‘internet hızı sütununun ekrana yansıtıldığı, bu görüntüler ile eşzamanlı olarak; "...'' İfadesinin yer aldığı, hemen ardından bir Türkiye haritası görseline yer verilerek bu kez de, "...” ifadesinin yer aldığı, reklamın alt yazısının ilgili kısmının da, ‘...” şeklinde olduğu. reklamda yer alan bağımsız kuruluşların kimler olduğu reklam içeriğinde yayınlanmadığı,

davalının sunduğu araştırma raporunun sadece bir kuruluşça yapıldığı, "kuruluş’ ibaresi yerine “kuruluşlar ibaresinin kullanılmasının yanıltıcı ve karışıklığa yol açar nitelikte olduğu, reklamda yer alan alt yazı çok hızlı bir şekilde aktığından ve yazı karakteri küçük olduğunda alt yazıda yer alan içeriklerin net olarak anlaşılamadığı,

reklamda yer alan test sonuçlarının grafiksel olarak sunumunda 3 şehir İstanbul Ankara İzmir ortalaması bazında dosya indirme, dosya yükleme, http sayfası görüntüleme ve http sayfası görüntüleme oturumu başarı oranı verilerinin her üç operatör için farklı sonuçlar içerdiği halde reklamda kullanılan sunumda bu durumun açıkça ve anlaşılır biçimde belirtilmeyip bir genelleme yapılmasının da yanıltıcı ve karışıklığa yol açar nitelikte olduğu bu itibarla "..." başlıklı reklamının haksız rekabet niteliği taşıdığı tespit edilerek önlenmesine karar verilmiş olup,

reklamın aktarıldığı şekliyle 6102 sayılı TTK' nın 54. maddesinde ifade edilen ve 55. maddesinde de dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar başlığı altında başlıcaları sayılan serbest rekabet piyasasında rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkiler etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ve ticari uygulamalar kapsamında olduğu anlaşılmakla, dava konusu reklamın haksız rekabet olmadığı yönündeki istinaf nedenleri yerinde değildir.

Zira taraflar zaten sınırlı sayıda satıcının bulunduğu oligopol piyasasında faaliyette bulunmakta olup, bu derece sınırlı aktörün yer aldığı piyasada rakiplerle yapılan kıyaslama ve karşılaştırma içeren reklamların 6102 sayılı TTK' nın 55. maddesinde yazılı olduğu şekilde dürüstlük kuralına aykırılık taşımaması daha bir önemlidir.

Zira oligopol piyasasında haksız rekabet teşkil eden her türlü eylem zaten sınırlı sayıda olan diğer satıcıları doğrudan etkiler.6102 sayılı Kanun' un 56/1-e maddesinin yollamasıyla 6098 sayılı TBK' nın 58. maddesinde yazılı olduğu şekliyle dava konusu reklamın davacı tüzel kişiliğin kişilik hakları olarak ifade edilebilecek ekonomik menfaatlerinin zedelendiği, davalının basiretli bir iş adamı gibi davranmadığı, davacının zarara uğramaması veye tehlikeye maruz kalmamasını temin edecek tarzda reklamını oluşturamadığı, bu durumda yukarıda da açıklandığı şekilde, manevi tazminat koşullarının oluştuğu anlaşılmakla;

davalı vekilinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılarak, dairemizce yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF YÖNÜNDEN

10-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 11-Harçlar Kanunu gereğince ve karar tarihi itibari ile davacı taraftan alınması gereken 44,40 TL istinaf karar harcının, davacı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 512,32 TL harçtan mahsubu ile bakiye 467,92 TL' nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 12-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,

13- Harçlar Kanunu gereğince ve karar tarihi itibari ile davalı taraftan alınması gereken 3.415,5 TL harçtan, davalı tarafından istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 341,60 TL harcın mahsubu ile bakiye 3.073,9 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 14-İstinaf aşamasında davacı tarafından sarf edilen 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi' ne gidiş-dönüş masrafı 31,5 TL' nin toplamı 129,6 TL' nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

15- Karar kesinleştiğinde dosyada artan gider avansı bulunması halinde, avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK' nın 361/1.maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay' da temyiz yolu açık olmak üzere 20/03/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.