İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2018/677 K.2019/407

İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, taraflar arasındaki ticari ilişkide müvekkilinin davalıya teslim ettiği emtianın bedelinin davalı tarafından kısmen ödenmediğini, Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında başlatılan takibe vaki itirazının haksız olduğunu, müvekkilince alacağa konu 3 adet faturanın e-fatura olarak düzenlenerek borçluya teslim edildiğini, davalının itirazının soyut ve haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %20' i oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, taraflar arasında cari hesap sözleşmesi, satım sözleşmesi ya da vade farkına ilişkin bir sözleşme bulunmadığını, takibe konu 3 adet faturanın davacı tarafından hasarlı ve kusurlu olan vanaların kendilerine tesliminden sonra yenileri ile değiştirilmesi sonrasında haksız şekilde düzenlendiğini, davacının kusurlu bazı vanaları onardığını, bazılarını ise yenileri ile değiştirdiğini, yapılan onarımların çoğunun garanti kapsamında olmasına rağmen davacı tarafından takip konusu faturaların düzenlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 05/04/2018 tarih ve 2017/59 Esas - 2018/367 sayılı kararı ile; "...

Davanın, ticari satımdan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, satım sözleşmesinde satılanın sözleşmeye uygun şekilde alıcıya teslim edildiğini kanıtlama yükümlülüğünün davacıya ait olduğu, dava konusu emtianın davalıya teslim edilerek faturaların tebliğ edildiği ve süresi içerisinde davalı tarafından herhangi bir ayıp ihbarının yapılmadığı, davacı tarafından başlatılan takipte cari hesap alacağı ibaresinin TTK.89. maddesinde düzenlenen cari hesap sözleşmesi anlamında olmadığı,

ibarenin taraflar arasında açık hesap şeklinde işleyen ticari ilişkinin ifadesi olarak kullanıldığı, davacının satım konusu emtiayı teslim ettiğinin sabit olmasına rağmen davalı yanın, faturaların onarılan malzeme karşılığı haksız şekilde düzenlendiğini savunmasına rağmen, mal teslimine ilişkin faturalara süresinde itiraz edilmediği, savunmaya esas olabilecek herhangi bir delil sunulmadığı ticari defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeni ile savunmanın kanıtlanmadığı,.. " gerekçeleri ile; " 1-Davacının davasının kısmen kabulü ile.

Davalının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü' nün ...

Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 29.533,00-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 10.50 oranını aşmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanarak ve takip talebindeki diğer koşullar ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 2- Hükmedilen alacağın %20' i olan 5.906,60-TL icra inkarın tazminatının, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, ... " karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. İtirazın iptali davalarının, dayanağı olan takiple sıkı sıkıya bağlı olduğunu, taraflar arasında cari hesap alacağının olabilmesi için taraflar arasında sözleşmenin olması gerektiğini, dava sürecinde davacı tarafın cevap dilekçesinde üç adet faturadan bahsedildiğini, ancak bu üç faturanın icra takibine eklenmediğini ve borcun sebebinin de gösterilmediğini,

( Yargıtay 19. HD. 28/03/2013 tarihli 2013/341 E. - 2013/5453 K. ) (Hukuk Genel Kurulu' nun 14/11/2011 tarihli 2011/19-671 E. 2011/749 K.) İlk derece mahkemesinin verdiği yerinde inceleme kararına rağmen bilirkişinin müvekkil şirkete defter incelemesi yapmak için gelmediğini ve inceleme yapmadığını, verilen kararın usul hukukuna ve kanuna aykırı olduğunu, İtirazın iptali davalarında alacaklının, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamayacağını, davacı vekilinin 09/07/2017 tarihinde UYAP' tan gönderdiği beyan dilekçesinde, davalı borçlu müvekkilin cari hesap borcunun 3 adet faturadan kaynaklandığını,

bu 3 fatura toplandığında ise 8.108,72 Euro miktarı elde edildiğini, halbuki icra takibinde cari hesap alacağına dayanan davacı şirketin, müvekkil şirketten 8.970,96 Euro talep ettiğini, Davacı ile davalı müvekkil şirket arasında anlaşmazlığın ayıplı vanalardan doğduğunu, son yıllarda sipariş edilen vanaların birçoğunun ya istenilen vana türü olmadığı için geri gönderildiğini veya vanaların klepe ve mil analizlerinin istenilen standartta olmadığı için iade edildiğini, Davacı şirketin hem vanaları geç teslim ettiğini, hem de ayıplı malları tamir edip vana tamir bedellerini müvekkil şirketten talep ettiğini,

davacı şirketin kusurlu bazı vanaları onardığını, bazılarını ise yenileri ile değiştirdiğini, bu onarımların çoğunun garanti kapsamında olmasına rağmen, davacı şirketin kendilerine haksız olarak fatura kestiğini, Davacı şirketin kendi çalışanlarının mailleri ile vanaların onarımlarının yapılacağını, hatalı ve kusurlu vanaların ise değiştirileceğini kabul ve taahhüt ettiklerinin açık ve kesin olduğunu, Davacının ticari defterinde alacak tutarı ile icra takibine konu olan cari hesap alacağının farklı olduğunu, dava sırasında sunulan üç adet faturanın toplam bedellerinin birbirinden farklı olduğunu miktarlar arası tutarsızlık olduğunu,

alacak likit olmadığından ve bilirkişi tarafından belirlendiğinden Mahkeme tarafından % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, davacı alacağının ancak bilirkişi incelemesi sonucu belirlenebilir olması nedeniyle alacağın likit olmadığını ( Yargıtay 15. HD. 2010/5330 E. - 2010/6141 K. -09/11/2010) beyanla; istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise re'sen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava ticari satışa dayanan hesap açığı esas alınarak yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Davacının Bakırköy .... İcra Müdürlüğü' nün ...

Esas sayılı takip dosyasında 09/12/2016 cari hesap alacağı açıklamasıyla 09/12/2016 tarihinde 8.970,96-EURO karşılığı 32.624,00-TL üzerinden takip başlattığı, itiraz üzerine süresinde davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İstinaf açısından uyuşmazlık konuları, dava kısmen kabul edildiği için istinaf nedenleri doğrultusunda taraflar arasında cari hesap sözleşmesi olup olmadığı, davacının cari hesap alacağının ne anlama geldiği, cari hesap alacağının doğru belirlenip belirlenmediği, bilirkişinin davalı defterlerini incelemeden rapor tanzim etmesinin geçerli olup olmadığı, davacının davalıya sattığı kabul edilen ve ayıplı olduğu için değiştirilecek vana olup olmadığı, ayıp ihbarları varsa geçerli olup olmadığı, alacağın likit olup olmadığı ve inkar tazminatına hükmetme koşullarının oluşup oluşmadığıdır.

Mahkeme kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere taraflar arasında TTK. 89. maddesinde düzenlendiği şekliyle cari hesap sözleşmesi bulunmamaktadır. Bununla beraber bu tür ticari ilişkilerde taraflar ticari ilişkide bulunduğu şahsın alıcılar hesabını cari hesap olarak ifade etmektedirler. Cari hesap ibaresinin taraflar arasında, açık hesap şeklinde işleyen ticari ilişkinin ifadesi olarak kullanıldığı görülmektedir. Bu istinaf nedeni yerinde değildir.

Davacının işleyen açık hesap açığının nasıl oluştuğu temel ihtilaf konusudur. Bunun belirlenebilmesi için tarafların ticari defter ve kayıtları ile dayanak belgelerinin incelenerek rapor verilebilmesi için bilirkişi incelemesine karar verilmiştir. 10/07/2017 tarihinde kurulan ara kararında bilirkişi incelemesinin yapılacağı tarih ve saat, tarafların defterlerini sunmaları için ihtar ve yaptırımı ayrıntılı olarak taraf vekillerine bildirilmiştir.

09/08/2017 tarihli dilekçesiyle davalı vekili bilirkişiye kendi ticari defter ve kayıtları yönünden yerinde inceleme yetkisi verilmesini istemiştir. 11/08/2017 tarihli bilirkişi inceleme gününde davalı vekili yazılmış ise de davacı vekilinin hazır olduğu ve bellek içinde kayıtlarını sunduğu bilirkişi yemin tutanağında bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verildiği bilirkişinin 15 Aralık 2017 tarihinde davacının defter ve kayıtlarını inceleyerek rapor verdiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilinin bilirkişinin defterlerini yerinde incelemeye gelmediği ve raporun bu yönden eksik olduğu yönündeki 02/01/2018 tarihli itirazı üzerine 22/01/2018 tarihli duruşmada kurulan ara karar ile davalı ticari defterlerinin incelenmesi için yerinde inceleme yetkisiyle tarih ve saati belirtilerek mahkeme kaleminde bilirkişi ile birlikte defter ve kayıtların bulunduğu yere gidilerek rapor verilmesi aksi takdirde bilirkişi incelemesinden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle iken 26/01/2018 tarihinde davalı vekilinin gelmediği, bilirkişinin de yerinde incelemeye gidemediği dolayısıyla bilirkişi incelemesinin davalı defterleri üzerinde yapılamadığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili bilirkişinin davalı şirkete gelerek inceleme yapabileceğini, davalı defterleri incelenmeden kurulan hükmün ortadan kaldırılması gerektiğini öne sürmektedir. Davalının faaliyet adresi İstanbul'dur.

Uygulamada yerinde bilirkişi incelemesi talep eden taraf, inceleme saatinde belirtilen yerde hazır olarak bilirkişiyi defter ve kayıtların bulunduğu yer neresi ise oraya götürerek inceleme yapılmasını sağlamaktadır. Davalı vekiline uygulama doğrultusunda gerekli imkan ve ihtar verilmiş, davalı vekili icabet etmemiştir. Bu durumda defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması talebinden vazgeçmiş sayılması yönündeki karar usul ve yasaya uygundur.

Bunun dışında HMK 282.maddesi uyarınca bilirkişi raporu hakim tarafından diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirileceğinden bu konudaki istinaf nedeni yerinde değildir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın ayıplı emtiadan doğduğu, davacının değiştireceğini kabul ettiği emtiayı değiştirmediği, geç teslim ettiği, ayıplı malları tamir edip tamir bedellerini tahsil ettiği, haksız olarak fatura kesildiği öne sürülmüş ise de, davacının alacağını dayandırdığı faturaların içeriğini oluşturan edimin yerine getirilmediği savunulmamıştır.

Davalı taraf ayıplı emtianın iade edildiği ve onarım masraflarının da haksız yere fatura edildiğini savunmakla birlikte, ayıplı malların iadesine ilişkin bir kanıt bulunmadığı gibi, iddia ettiği hususların soyut iddia boyutunda kaldığı, kanıtlanamadığı anlaşılmakla mahkemece de bu husus, ayrıntılı olarak gerekçelendirdiğinden bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde değildir.

Davacının icra takibinde cari hesap alacağı olarak ortaya koyduğu rakam ile bunun dayanağı olan faturaların toplamının farklı olduğu ve alacağın likit olmadığı öne sürülmüştür. Davacının usule uygun defter ve kayıtlarına göre takip konusu alacağın kaynağı olan 3 adet faturaya davalı tarafça itiraz edilmediği, iadenin de olmadığı, faturaların tutarının 8.108,72 € olduğu fakat cari (işleyen) hesap açığının 8.970,96 € olduğu ayrıntılı olarak ifade edilmiştir.

Mahkeme 8.108,72 € nun takip tarihindeki TL karşılığı üzerinden itirazın kısmen iptaline karar vermiş olup, davacının işleyen hesabındaki açığın, faturalardan kaynaklandığı anlaşılmakla davalı açısından borcun likit ve belirlenebilir bir borç olduğu icra inkar tazminatına hükmetme koşulları oluştuğundan ve istinaf nedenleri yerinde olmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.