İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2019/82 K.2020/873

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, vekiledeni bankanın Taşbaşı/Eskişehir Şubesi ile davalı kredi borçlusu/lehtarı ...

A.Ş. arasında Genel Kredi Sözleşmesi bağıtlandığını, diğer davalılarında müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıklarını, bu sözleşmeye istinaden kredi lehtarı şirket lehine ticari kredi kullandırıldığını, sözkonusu kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle davalılara Eskişehir ...Noterliğinin 26.04.2016 tarih ve ... yevmiye sayılı kat ihtarnamesinin gönderildiğini, davalılar tarafından ihtarnameye itiraz edilmediğini, verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine girişildiğini, ancak borçlular tarafından takibe ve borcun tamamına itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptaline, davalı borçluların alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılara ayrı ayrı usulüne uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermedikleri, duruşmaya gelmedikleri, ancak şahıs davalılar vekilinin dosyaya vekaletname ibraz ederek 15.06.2017 tarihli celse için mesleki mazaret beyanında bulunduğu, davaya ilişkin başkaca beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 10/05/2018 tarih 2016/582 Esas 2018/388 Karar sayılı kararında. "Toplanan tüm delillere, iddia ve itirazlara, denetlemeye ve hükme dayanak etmeye elverişli bilirkişi raporuna göre.

Müşterek - müteselsil kefil şahıs davalılar yönünden; takip tarihi 02.05.2016 tarihi itibarıyla hesaplanan alacağın toplam 1.287.612,96-TL olduğu, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış kararlarında, itirazın iptali davası açılmadan önce yapılan ödemelerin davaya konu borçtan mahsup edilerek dava açılması gerekeceği, dava tarihi 24.05.2016 tarihinden evvel davalılar tarafından 26.04.2016 tarihinde 20.000-TL ve 03.05.2016 tarihinde 20.000-TL ödeme yapıldığı,

bilirkişi raporunda ( sayfa 9, XI kısım ) hesaplamada 03.05.2016 tarihli kısmi ödemenin hesaptan düşüldüğü ve dava tarihi itibarıyla toplam alacağın 1.296.127,27-TL olarak hesaplandığı (işleyen faiz ödeme miktarının üzerinde olmakla), ancak, asıl alacak miktarının 1.268.924,71-TL ne düştüğü, dava tarihine kadar borçlular tarafından yapılan 20.000-TL nin de mahkememizce toplam bulunan hesaptan mahsubu suretiyle davalılar ... ve ...'ın takipte itirazlarının netice itibarıyla 1.268.924,71-TL si asıl alacak olmak üzere toplam 1.276.127,27-TL üzerinden iptaline karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.

Dava tarihinden sonra yapılan kısmi ödemeler takip dosyasında alacakdan icra müdürlüğünce mahsup edilecektir. Davalı Müflis ... yargılama sırasında iflas etmiş olduğundan ve henüz iflas kararı kesinleşmediği ve 2. alacaklılar toplantısı yapılmadığından, müflis şirket hakkındaki davanın işbu davadan tefriki ile mahkememizin ayrı bir esasına kaydedilmesine karar vermek gerekmiştir...."gerekçesi ile, 1-)Müflis ...

A.Ş. yönünden dosyanın TEFRİKİ ile, mahkememizin ayrı bir esasına kaydına, 2-)Kefil borçlular ... ve ... yönünden DAVANIN KISMEN KABULÜNE, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının 1.268.924,71-TL si asıl alacak olmak üzere toplam 1.276.127,27-TL üzerinden İPTALİNE, takibin talep gibi asıl alacağa yıllık %35 temerrüt faizi ve faizin %5 GV'si uygulanmak suretiyle DEVAMINA, Fazla talebin REDDİNE, 3-)Alacağın %20'si oranın da 253.785-TL icra inkar tazminatının kefil borçlular/davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine 7-) Davalı ... ve ... hernekadar dosyaya vekaletname sunulmuş ise de, davalılar vekilinin davaya cevap vermediği,

hiçbir duruşmaya katılmadığı görülmekle lehine reddedilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmetmeye yer olmadığına, karar verilmiş ve karara karşı davalılar ... ve ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar ... ile ... vekili istinaf dilekçesi ile, Davacı tarafından müvekkilleri aleyhine açılan itirazın iptali davası sonucunda mahkeme tarafından davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine karar verildiğini, Ret edilen kısım üzerinden lehlerine vekalet ücreti takdir edilmediğini, gerekçe olarak "dosyaya vekalet sunulmasına rağmen, davalılar vekili tarafından davaya cevap verilmediği, duruşmalara katılmadığı görülmekle ret edilen kısım yönünden vekalet ücretine hükmetmeye yer olmadığı"nın gösterildiğini, Mahkemenin bu kararının usul ve yasaya aykırı olduğu,

Yerleşik Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere vekalet ücretine hükmedilmesi için vekilin duruşmalara girmesi, dilekçe sunmasının şart olmadığını, Yargılama gideri olarak haklı çıkan taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin diğer tarafın onu vekil tutmak zorunda bırakmış olması olgusundan kaynaklandığını, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda düzeltilerek, ret edilen kısım üzerinden vekalet ücreti takdir edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, itirazın iptali davasıdır.

Davacı, hakkındaki dava tefrik edilen müflis şirket ile genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların müteselsil kefil olduklarını, asıl borçlunun borcunu ödememesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlular hakkında yapılan takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini talep etmiş, mahkemece asıl borçlu müflis şirket hakkındaki davanın tefrikine, diğer davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararı davalılar ... ve ... vekili vekalet ücreti yönünden istinaf etmiştir.

HMK'nın 323/1-ğ maddesine göre vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücreti yargılama giderleri içindedir 332/1 maddesine göre yargılama giderlerine mahkemece resen hükmedilecektir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 5/1 maddesinde " Hangi aşamada olursa olsun, dava ve icra takibini kabul eden avukat, Tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır", 13. Maddesinde "– (1) Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası,

16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." hükümleri düzenlenmiştir. İncelenen istinafa konu davada haklarında davanın kısmen reddine karar verilen davalılar ... ve ... kendilerini vekille temsil ettirmişlerdir.

Vekilin cevap dilekçesi vermemesi ve duruşmalara katılmamış olması halinde vekalet ücretine hükmedilmeyeceğine dair yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. HMK'nın 330.

Maddesinde "Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir." düzenlemesine göre tarafın davada kendisini vekille temsil ettirmiş olması ve usulüne uygun vekaletnamenin sunulması, davada kısmen de olsa haklı çıkan taraf yararına vekalet ücreti verilmesi için yeterlidir.

Buna göre davada kısmen haklı çıkmış olan ve kendilerini vekille temsil ettirmiş bulunan davalılar yararına reddedilen miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Bu nedenle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının vekalet ücreti yönünden kaldırılmasına ve reddedilen dava miktarı yönünden davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

İLK DERECE YÖNÜNDEN

4-Alınması gerekli 87.172,30-TL karar ve ilam harcından davacı tarafça dava açılırken peşin olarak yatırılan 15.664,11-TL harcın mahsubu ile bakiye 71.508,19-TL'nin kefil borçlular/davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile, Hazineye gelir kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan 29,20-TL başvuru harcı, 15.664,11-TL peşin harç, 4,30-TL vekalet harcı, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 162,00-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 16.659,61-TL yargılama giderinin davanın red ve kabul oranına göre 16.357,00-TL sinin kefil borçlular/davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 62.233,82-TL nispi vekalet ücretinin kefil borçlular/davalılar ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile, davacıya verilmesine, 7-Davalılar ... ve ... vekile temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 3.544,98 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak bu davalılara verilmesine,

8- Davacı ve davalılar tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı / davalılar /vekillerine iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN

9-Davalılar tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90.TL istinaf karar harcının talep halinde davalılara iadesine, 10-Davalılar tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 11-Dosyada artan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine, 12-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 17/09/2020 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.