İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2022/746 K.2022/648

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesi ile, davalı borçlu ...A.Ş. İle müvekkil bankanın İmes Sanayi Sitesi şubesi arasında 3 adet Genel Kredi ve Gayri Nakti Kredi Sözleşmesi, 1 adet bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve 1 adet ...

Kart Üyelik sözleşmesini imzalandığını, dava dışı ... bu sözleşmeleri müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, sözleşmeler kapsamında adı geçenlere kullandırılan kredilerin geri ödemelerin yerine getirilmemesi üzerine davalı firmanın hesapları kat edilmiş ve kendisi ile kefillerine ihtarname gönderildiğini, davalı şirketten olan 2.342.898,89 TL tutarındaki müvekkil banka alacağının, davalı şirket, konkordato komiserliği ve Bakırköy 3. ATM'nin 2018/980 Esas sayılı dosyasından verilen karar ile kabul edilmeyen kısmı olan 765.770,12 TL'nin davalıdan tahsiline,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davanın süresinde açılmadığını, Davalının davacıya konkordato dosyasında belirlenen borcu dışında başkaca bir borcu bulunmadığını, davacı bankanın 17.10.2018 tarihinden sonra faiz tahakkuk ettirmesi ve yapmış oldukları ödemeleri anapara borcumuzdan düşmemesinin kabul edilemeyeceğini, haksız açılan davanın reddi ile dava masrafları ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi 11/03/2021 tarih ve 2020/387 Esas - 2021/248 Karar sayılı kararında. "Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; dava konusu talebin bir miktar alacağın tespit ve tahsilini içerdiği, mahiyeti itibarıyla ticari nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır.

6102 sayılı yasanın 5/A maddesi uyarınca söz konusu talebe ilişkin davanın dava şartı olarak arabuluculuğa tabi işlerden olduğu ve dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmasının somut olay bakımından zorunlu olduğu ve bunun aynı zamanda 6100 sayılı HMK gereği dava şartları arasında sayıldığı kanaatine varılmıştır.

6325 sayılı yasanın değişik 18/A-2 maddesine göre dava şartı olarak arabuluculuğa tabi davada, davanın açılmasından evvel arabulucuya başvurulmuş, ancak anlaşmaya varılamamış olması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmek zorunda olduğu,

başvuru şartının sağlanmış ancak anlaşmaya varılamadığına ilişkin tutanağın aslının yada arabulucu tarafından onaylı örneğinin dilekçe ekinde Mahkemeye sunmaması halinde davacıya son tutanağın ibrazı için 1 haftalık kesin mehil verilmesi gerektiği, buna rağmen sunulmazsa davanın usulden reddi gerektiği ancak arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde davanın herhangi bir işlem yapılmadan ve bu konuda davacıya süre verilmeden dava şartı yokluğu nedeniyle reddi gerektiği değerlendirilmiştir.

Davamızda, gerek sunulan belgelerde gerekse dava dilekçesi içeriğinde arabulucuya başvurulduğu ortaya konulmamış olduğundan dava açılmadan evvel arabulucuya başvurulmadığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddi gerektiği sonucuna ulaşılarak..."gerekçesi ile, Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/387 Esas sayılı dosyasından yapılan yargılama sonunda 11.03.2021 tarihli duruşmada.

"Davanın arabuluculuya başvurulmaksızın açılmış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine" dair verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/387 E. sayılı dosya, davalı şirket tarafından Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/980 Esas sayılı dosyasından Konkordato talebiyle açılan dava kapsamında verilen konkordato tasdik kararına istinaden çekişmeli hale gelen 765.770,12-TL alacağın tespiti ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsilini teminen İİK m.308/b gereğince açılmış olan çekişmeli alacak davası olduğunu,

Nitekim Türkiye Barolar Birliği Dergisinde yer alan İbrahim ERMENEK / ...'ın “İCRA VE İFLÂS HUKUKU AÇISINDAN TİCARÎ DAVALARDA ARABULUCUYA BAŞVURU ZORUNLULUĞU (TTK m. 5/A)" başlıklı makalesinde "Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava" başlıklı bölümde; "...Dava konusu dikkate alındığında çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olduğu sonucuna varılabilir.

Ancak kanımızca, çekişmeli alacaklar hakkında açılan davanın konkordato prosedürü ile arasındaki sıkı ilişki ve bu dava ile korunan menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değildir. Zira, bu dava ile hem davanın taraflarının hem de konkordato hükümlerine tabi olan bütün alacaklıların menfaati dengelenmektedir.

Aynı zamanda bu durum, çekişmeli alacak davasının kabulüne ilişkin kararın konkordato projesini doğrudan doğruya etkilemesinin doğal bir sonucudur.

Ayrıca dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere belirli bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde; davanın reddi kararı, bu bedelin konkordato masasına iade edilmesi sonucunu doğurur (İİK m. 308/b)Bu nedenle çekişmeli alacak davasının reddi kararı da diğer alacaklıların menfaatini doğrudan doğruya etkilemektedir." değerlendirmesine yer verildiğini, ayrıca makalenin sonuç bölümünde de ;

"...İcra ve İlfâs Kanunu’nda düzenlenen davalardan bazılarının konusu bir miktar para alacağının ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olmaması nedeni ile arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi değilken, konusu bir miktar paranın ödenmesi veya bir tazminat alacağına ilişkin olan davalar da amaçları ve koruduğu menfaat dengesi dikkate alındığında, bu davalar da arabulucuya başvuru zorunluluğuna tabi olmamalıdır..." şeklinde mütalaa edildiğini, (Bknz:.../) Öte yandan,

benzer şekilde arabulucuya başvurulmaksızın Bakırköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/747 Esas sayılı dosyasından taraflarınca ikame edilen bir başka çekişmeli alacak davasında da, yerel mahkeme ile aynı şekilde anılan mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğini, anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmaları üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2021/1757 Esas, 2021/1363 Karar sayılı dosyasından verilen karar ile; ''....Konkordatoya tabi çekişmeli alacağın tahsili için açılan davaların niteliği gereği T.T.K.

5/A maddesi gereğince arabuluculuk dava şartına tabi olmadığının kabulü gerekmiştir.

Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile, istinaf incelemesine konu yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yargılamaya devam olunmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, konkordato davasında davalı tarafından itiraz edilen ve çekişmeli hale dönüşen miktarın konkordato nisabına dahil edilmesi talepli açılan alacak davasıdır.

Mahkemece, davacı tarafından davalı aleyhine açılan alacak davasında, arabuluculuk dava şartı bulunmadığından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Eldeki dava; davacı tarafça komiserliğe bildirilen ve komiserlik tarafından kabul edilmeyen 765.770,12 -TL.'nin davacı alacağı olarak tespiti ve konkordato nisabına dahil edilmesi istemine ilişkin alacak davasıdır.

Uyuşmazlık, İİK. 308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasının arabuluculuğa tabi olup olmadığı, mahkemece verilen kararın usul ve yasaya, dosya kapsamına uygun olup olmadığı noktasındadır. Benzer bir davada Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/4402 Esas - 2022/1359 Karar sayılı kararın da; '' ...1) Eldeki uyuşmazlık, İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b.

Maddesinde düzenlenen ve anılan maddede “alacakları itiraza uğramış”kavramı ile ifade edilen konkordato talep eden borçlunun alacağa itiraz etmesi sonucu “çekişmeli alacak” haline gelen alacaklarla ilgili alacaklının yasada belirtildiği üzere tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde açması gereken alacak davasının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A.

Maddesi kapsamında dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa tabi olup olmadığı ve dava şartı olan zorunlu arabuluculuğun dava açıldıktan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2.maddesi kapsamında mahkemece davacıya arabulucuya başvurmak için süre verilmesi suretiyle giderilip giderilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İcra ve İflas Kanunu’nun 301.maddesine göre, konkordato projesinin hazırlanıp alacakların bildirilmesi ve tahkikinden sonra, komiser tarafından yapılacak ilanda yer alan alacaklının bir başka deyişle, konkordato projesine alacağı kaydedilen alacaklının alacağına borçlunun itiraz etmesi halinde bu alacak “çekişmeli alacak” vasfını kazanır. İcra ve İflas Kanunu’nun 302/IV.

Bendi gereği mahkeme, çekişmeli alacağın hesaba katılıp katılmamasına ve ne oranda katılacağına yaklaşık ispat ölçüsünde ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırarak karar verecektir. Bu şekilde inceleme yapan mahkemenin vereceği karar, maddi hukuk bakımından sonuç doğurmaz. Çekişmeli alacağın oylamaya katılmasına ve katılacağı orana karar veren mahkeme, İİK’nın 308/b-II.

Bendi gereği tasdik kararında konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebileceği gibi çekişmeli alacağın oylamaya hiç katılmamasına da karar verebilir. Ancak ne yönde karar verilirse verilsin bu karar bağlayıcı olmayıp tasdik kararının ilanından itibaren İİK’nın 308/b-I.

Bendi gereği alacağı itiraza uğrayan alacaklı tasdik kararından itibaren bir ay içinde dava açmak zorundadır.Külli bir tasfiye prosedürü olan konkordato, hem bu özelliği hem de tasdik halinde İİK’nın 308/c maddesi gereğinde konkordatoya katılsın katılmasın kural olarak konkordato talebinden önce veya komiserin izni olmaksızın mühlet içinde doğan tüm alacaklar için mecburi olduğundan, 3.kişilerin de haklarını etkileyecek nitelikte kamusal bir karaktere sahiptir.

Bu nedenle, hakimin tasdik koşulları bakımından resen inceleme ve araştırma yapması gerektiği gibi sürecin başarıya ulaşması bakımından yasada kısa ve kesin süreler öngörülmüştür.

Arabuluculuk, tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin yardımı ile bir araya gelen tarafların kendi iradelerine tabi başka bir deyişle üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hukuki uyuşmazlıkları birlikte müzakere ederek çözümü kendi menfaatlerine göre sağladıkları yine alternatif bir uyuşmazlık çözümü yöntemidir. Arabuluculukta yapılan anlaşma taraflar arasında sonuç doğurur. Nitekim.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-1. maddesi uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir. Anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırsa bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler ve bu şerhi içeren anlaşma ilam niteliğinde belge sayılarak ilamların icrasına ilişkin genel hükümlere göre yerine getirilir. Çekişmeli alacaklar hakkındaki açılacak dava, görevli ve yetkili mahkeme ile yargılama usulleri ve ispat hukuku kuralları bakımından genel hükümlere tabi olacaktır.

Örneğin çekişmeli alacak olacak kira sözleşmesi ise kaynaklı uyuşmazlık Sulh Hukuk Mahkemesi’nde işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlık İş Mahkemesinde, ticari olmayan bir alacağa dayalı uyuşmazlık ise Asliye Hukuk Mahkemesi’nde, ticari nitelikte bir alacak ise Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülecektir. Kanun koyucu burada her uyuşmazlığın uzman mahkemelerde görülmesine ilişkin genel ilkeden ayrılmamıştır. Genel hükümlere tabi olma sadece bu konularda söz konusudur.

Buna karşılık, aşağıda anlatılacağı üzere alacağın tahsili genel hükümlere tabi değildir. Yukarıda değinildiği üzere tasdik edilen konkordato genel olarak bütün alacaklılar için mecburi ve bağlayıcı olduğundan çekişmeli alacağın mukadderatı da konkordato hükümlerine tabiidir.

Bir başka deyişle çekişmeli alacak hakkında karar veren mahkeme, konkordato projesini göz önünde bulundurarak alacağın tasdik edilen vade, tenzilat ve diğer ödeme koşullarına göre tahsil edilmesi yönünde hüküm kuracaktır. Aksi halde hem ödemeler dengesi bozulur hem de alacaklılar arasında eşitsizlik yaratılmış olur.

Bu nedenle, çekişmeli alacak davası ile konkordato prosedürü arasında sıkı bir ilişki olması ve korunan menfaat nedeniyle de doktrinde de zorunlu arabuculuğa tabi olmadığı sonucuna varılmıştır. (ERMENEK, İbrahim/AZAKLI ARSLAN, Betül “İcra ve İflas Hukuku Açısından Ticari Davalarda Arabulucuya Başvuru Zorunluluğu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı:148,2020, s:152.) Konkordato davasında hem davanın kabulü hem de davanın reddi alacaklıları etkileyecektir.

Davanın kabulü halinde projede öngörülen ödemeler yönünden etki doğuracağı gibi reddi halinde ise dava açan çekişmeli alacaklılara ödenmek üzere bir miktar paranın bankaya bloke edilmesine karar verildiği hallerde bu para masaya iade edilecektir.

Tarafların çekişmeli alacağın miktarı ve ödenmesi konusunda arabulucuda serbestçe anlaşmaları alacaklılar arasında eşitliği bozduğu gibi konkordato tasdik projesinden farklı ödeme koşulları kabul edilmesi de yasal düzenleme ile kabul edilen konkordatonun tüm alacaklılar için mecburi olduğu ilkesine aykırı olacaktır. Çekişmeli alacakların bu yönü itibariyle de zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı görüşü ileri sürülmüştür.

(YAZICI, Çiğdem “Adi Konkordatoda Çekişmeli Alacaklar Hakkında Dava”, Bankacılar Dergisi, Sayı: 116, 2021, s:13) Çekişmeli alacak hakkında hiç kaynak ayrılmamış veya konkordato mahkemesince yaklaşık ispat ölçüsünde yapılan incelemede daha az bir alacak belirlenerek kaynak ayrılmışsa çekişmeli alacaklıları ile borçlunun arabuluculuk sürecinde daha yüksek bir miktarda alacak belirlemeleri veya farklı koşullarda anlaşmaları konkordato hükümlerinin bütün alacaklılar için bağlayıcı ve zorunlu olması kuralını ihlal edeceğinden ve alacaklılar arasında eşitliği bozacağından kabul edilemez.

Aksi takdirde, diğer alacaklılar bakımından İİK 308/f hükmü gereği konkordatonun feshi hakkı doğar. Dolayısıyla, böyle bir anlaşmanın sadece taraflarını bağlaması ve tarafları arasında sonuç doğurması gerekirken tüm alacaklıları etkileyecek sonuçlar doğurur. Bununla birlikte, yine çekişmeli alacaklının arabulucuya başvuru için süre verilmeden davanın usulden reddi kararı verilmesinin yasaya aykırı olduğu hususuna gelince. 6235 Sayılı HUAK’nın 18/A-2.

Bendine göre, “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” hükmüne aykırıdır. Bu hüküm uyarınca “herhangi bir işlem yapılmadan” tabirinden kasıt arabulucuya başvuru için taraflara süre verilmeyeceği, başka hiçbir usuli işlem yapılmadan davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğidir.

Bu nedenle, yasanın çok açık hükmü karşısında zorunlu arabuluculukta arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartı davadan önce gerçekleştirilmek zorunda olup HMK’nın 115/2.maddesi kapsamında tamamlanabilir bir dava şartı olarak görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması,

konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle yasal düzenlemelere uygun görülmemiş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir, '' gerekçesi ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2021/307 Esas, 2021/336 Karar sayılı ve 18.03.2021 günlü kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yukarıda yazılı Yargıtay ilamında açıkça belirtildiği üzere İİK’nın 308/b. maddesinde düzenlenen çekişmeli alacaklarla ilgili davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulması zorunluluğu konkordato hukukunun kamusal karakteri, tüm alacaklıları ilgilendirmesi, tarafların iradeleri ile kendi aralarında yapacakları anlaşmanın konkordato alacaklıları arasında eşitsizlik yaratacak nitelikte olması, konkordatoda ödemeler dengesini bozacak olması nedeniyle, yasal düzenlemelere göre İİK.

308/b maddesi uyarınca açılan alacak davasında, dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesi zorunlu olmadığından, mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç itibariyle; davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının HMK'nin 353/1-a-4. maddesi uyarınca kaldırılmasına, taraf delillerinin toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.