İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/1389 K.2019/1635

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda, ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin verilen hükme karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı şirket arasında süregelen ticari ilişki neticesinde, müvekkilinin cari hesap ve faturalardan kaynaklı olarak davalıdan alacaklı olduğunu, borçlunun borcunu ödemekten kaçınması nedeniyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu tarafın haksız itirazda bulunduğunu belirterek, takibe yönelik itirazın iptaline, icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğ edildiği, süresinde cevap vermediği, duruşmalara katıldığı görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ İlk Derece Mahkemesinin istinafa kararında; ''...Cari hesap alacağından kaynaklı icra takibine ilişkin itirazın iptali istemi mevcut olduğundan ve ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi gerektiğinden, davacı tarafın taleplerinin çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiği anlaşılmış, bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulmuştur.

Davacı tarafça delil olarak dayanılan bilirkişi incelemesi hakkındaki ara kararda HMK'nun 324. maddesi gereğince davacı vekiline bilirkişi ücretini yatırmak üzere iki haftalık kesin süre verilerek süresinde yatırılmadığı takdirde delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi ücreti yatırılmış ise de iki haftalık kesin süre içinde yatırılması şartına uyulmadığı görülmüş, verilen kesin süre 'işlemin yapılmaması halinde sonuçlarının gösterileceği' kuralına uyularak içtihatlara, usule ve HMK'nun 94. maddesine göre belirlenmiş,

işlem süresinde tesis edilmeyince de aynı maddenin 3. fıkrasının uygulanması gerekmiştir. Bilirkişi incelemesi deliline dayanılmaktan vazgeçilmiş sayılınca, davacı tarafın delil olarak yemin deliline dayandığı görüldüğünden, son olarak yemin ihtarında bulunulmuş ancak davacı vekilince yemin deliline dayanılmayacağına dair dilekçe ibraz edildiği görülmüştür.

Davacı tarafın dayandığı delillerle davayı ispatlayamamış olması nedeniyle...", ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde, önceki beyanlarını tekrarla;İlk derece mahkemesince verilen ara kararı gereği yatırılması gereken bilirkişi ücretinin müvekkilinin yaşadığı ekonomik sıkıntılardan dolayı iki haftalık sürede yatıramadığını, ancak celse arasında yatırabildiğini, esasen müvekkilinin alacaklı olduğunu, dolayısıyla yargılamayı uzatmak gibi bir amacı zaten olamayacağını, müvekkilinin yaşadığı ekonomik sıkıntılardan dolayı süresinde bilirkişi ücretini yatıramadığını,Mahkemece verilen ara kararın eksik ve hatalı olduğunu, dosyada mevcut kısmi avansları bulunduğunu,

mahkemece bu hususun nazara alınmadığını, verilen ara kararda ücretin nereye yatırılacağının da belirtilmediğini, delil ikamesi avansının ise HMK'nın 324. maddesinde düzenlendiğini, delil ikamesi avansının yatırılmamasının hukuki sonucunun talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılması olduğunu, Yargıtay Kararları ve resen nazara alınacak hususlarda gözetilerek ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, ticari satıma dayalı açık hesap ilişkisinden kaynaklı alacağın tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanı reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.İlk derece mahkemesince, 17.07.2018 tarihli celsenin beş nolu ara kararıyla,

her iki taraf vekili huzurunda 24.09.2018 günü saat 13.30 itibariyle ticari defter incelemesi yapılmasına karar verilmiş, ara karada belirtilen miktarda delil avansının ikmal edilmesi hususunda davacıya kesin süre verilerek kesin süreye uyulmaması halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçlar ihtar edilmiştir. Mahkemece depo edilmesi istenen avansın delil avansı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı vekili tarafından inceleme gününe bilirkişi ücreti yatırılmadığından inceleme günü ticari defterler hazır edilmemiş, bu durumu açıklar mahiyette herhangi bir mazeret dilekçesi de dosyaya ibraz edilmemiştir. Davacı vekilinin, inceleme gününden sonra 18.12.2018 tarihinde bilirkişi ücretini yatırmış olduğu dosyadaki mevcut tahsilat makbuzundan görülmektedir.

Kesin süreye uyulmaması nedeniyle bilirkişi incelemesinin yapılamadığı, verilen kesin sürenin HMK'nın 324. maddesine uygun olduğu, kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının usule uygun şekilde ihtar edildiği, buna rağmen kesin süreye konu işlemin yapılmadığı anlaşıldığından, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararı usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin ileri sürmüş olduğu istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.