İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/235 K.2023/552

İlk derece mahkemesince zayi belgesi verilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkil ..., Kozyatağı Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün ... vergi kimlik numaralı mükellefi olduğunu, Türk Ticaret Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca ticari defter tutmakla yükümlü bulunduğunu, müvekkil şirketin 13.12.2011 tarih, 28141 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Defter Genel Tebliği (Sıra No 1) ve 19/10/2019 tarih, 30923 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik Defter Genel Tebliği'nde (Sıra No 1) Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'e (Sıra No:3) göre 2021 yılı Ocak ayından itibaren kanunun öngördüğü defterleri elektronik ortamda tuttuğunu,

bununla birlikte gelinen süreçte müşterilerinden birinin hesaplarını kontrol etmek için 2021 yılına ait hesap ekstresine ihtiyaç duyan müvekkilinin, bu dönemde kullanılan servera ve muhasebe programına bağlanmak istediğini, ancak bağlantının kurulamaması nedeniyle bilgi işlem birimi ile irtibata geçtiğini, Bilgi işlem biriminin sistemleri kontrol etmesi sonucunda serverin fidye yazılım ile kilitlendiğinin tespit edildiğini ve verilerin kurtarılmasına yönelik çalışmalara başlandığını, Bu kapsamda ... sertifika numarası ile Kalite Yönetim Sistemi gerekliliklerini karşıladığı tasdik olunan ve sertifikalı olarak görev yapan ...

Hizmetleri Dış. Tic. Ltd. Şti'ne başvurulduğunu ve Veri Kurtarma Merkezi'nden elektronik evrakların mümkünse kurtarılması, kurtarılamaması durumunda bu hususun bir rapor halinde tanzim edilmesinin talep edildiğini, Müvekkili şirketin söz konusu talebi üzerine ... Hizmetleri Dış. Tic. Ltd.

Şti. tarafından ... sayılı 13.06.2022 tarihli rapor düzenlendiğini ve söz konusu rapor ile şirket cihazına bağlı sabit diskteki verilerin kurtarılmasına dair kontrollerin yapıldığı, verilerin tekrar getirilememesine neden olan yazılımlar ile verilerin tamamının kurtarılamayacak şekilde siber saldırıya maruz kaldığı, sabit sürücülerdeki dosyaların uzantısı ile birlikte yeniden yapılandırılıp şifreli bir yapıya çevrilerek dosya yapısının bozulmasına sebep olunduğu ve verilerin kurtarılamaz hale gelmesine crypto virüsü diye bilinen fidye yazılımının sebep olduğu,

2021 yılı Ekim, Kasım, Aralık ayı dönemlerine ait e-defter dosyaları ve Aralık ayındaki muhasebe verilerinin bu nedenle kurtarılamadığı tespit edildiğini, söz konusu veri kurtarma raporu neticesinde verilerin kurtarılamayacağı tespit edildikten ve e defter ve beratların silindiğinin tespitine yönelik YMM tarafından özel amaçlı rapor tanzim edildikten sonra Gelir İdaresi Başkanlığı Elektronik Defter ve Belge Yönetim Müdürlüğü ile iletişime geçildiğini, ikincil kayıtların müvekkil şirkete verilmesinin talep edildiğini, Ancak kurum tarafından söz konusu kayıtların müvekkil şirkete verilemeyeceği şifahi olarak iletildiğini,

akabinde 22.06.2022 tarihli dilekçe ile Gelir İdaresi Başkanlığı Elektronik Defter ve Belge Yönetim Müdürlüğü'ne başvuruda bulunulduğunu, ayrıca [email protected] adresine mail atıldığını, yazılı başvuruya rağmen kurum tarafından henüz resmi cevap verilmediğini, ancak gönderilen maile dönüş yapıldığı ve ikincil kayıtların verilemeyeceği zayi olduğu belirtilen e defterlerle ilgili olarak zayi belgesi verilmesi için mahkemeye başvurulması gerektiğinin ifade edildiği,

TTK'nın 82/7 maddesi uyarınca ziyaın öğrenildiği tarihten itibaren 15 gün içinde zayi belgesi talebinde bulunulması gerektiğinden hak düşürücü sürenin geçmemesi ve müvekkilin hak kaybına uğramaması amacıyla 13.06.2022 tarihli veri kurtarma raporu ile verilerin zayi olduğunun öğrenildiğini, bu tarihten itibaren 15 günlük hak düşürücü süre içerisinde davayı açtıklarını, Gelir İdaresi Başkanlığı nezdinde bulunan ikincil kayıtların yeniden muhasebe kayıtlarına kazandırılması ve lüzumu halinde ilgili kayıtlara müvekkil şirket tarafından kolaylıkla ulaşılabilmesi amacıyla teslim edilmesi talebinde bulunduklarını,

müvekkili şirketin herhangi bir kusuru olmaması ve günümüz teknolojisi ile elektronik defter kayıtlarının kurtarılamaması dikkate alındığında işbu durum TTK Madde 82/7 kapsamında bir mücbir sebep olduğundan müvekkil şirketin zayi olan 2021 ekim/kasım/aralık ayı dönemlerine ait elektronik yevmiye defteri, elektronik defteri kebir ve elektronik defter raporu ve 2021 yılı aralık ayı muhasebe verileri için zayi belgesi talep ettiklerini, mahkemece resen gözetilecek sebeplerden ötürü, taleplerinin kabulü ile müvekkil şirketin zayi olan 2021 ekim/kasım/aralık ayı dönemlerine ait elektronik yevmiye defteri,

elektronik defteri kebir ve elektronik defter raporu ve tüm e defter verileri ile 2021 yılı aralık ayındaki muhasebe verilerinin zayi olduğuna dair zayi belgesi verilmesine ve bu kayıtların Gelir İdaresi Başkanlığı nezdinde bulunan suretlerinin dijital kopyasının kendilerine teslim edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davacı şirketin, verilerin tamamının kurtarılamayacak şekilde siber saldırıya maruz kaldığı,iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ise de, Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu ve bunlara da ulaşılamadığının ispatlanamadığı gibi ticari defterlerin bilgisayar harddiskinde de saklanmadığı,herhangi bir yedeklemenin yapılmadığı,

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı..." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Uyuşmazlık konusu hakkında TTK'nın 82/7.maddesi ile elektronik defter genel tebliği 7.1. maddesi birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, zayi belgesi verilmesi için sadece TTK 82/7 maddesinde yer alan koşulların aranmasının usul ve yasaya aykırılık teşkil edeceğini, müvekkili şirketin elektronik defter ve beratlarının ikincil kopyalarını gelir idaresi başkanlığı sistemine yüklediğini, bu kapsamda müvekkili şirketin basiretli bir tacir gibi hareket ettiğinin açık olduğunu, Dava konusu olayda e defter ve beratlarının silindiğine ilişkin olarak ...

Ltd. Şti. tarafından özel amaçlı rapor tanzim edildiğini, Söz konusu bu raporda ilk derece mahkemesine sunulduğunu, yeminli mali müşavir raporunda da ifade edildiği üzere müvekkili şirketin elektronik defter ve beratların ikincil kopyalarını Gelir İdaresi Başkanlığına yüklemiş olup zayi belgesi verilmesi halinde vergisel anlamda herhangi bir kaybın söz konusu olmayacağının açık olduğunu,

söz konusu veri kurtarma raporu neticesinde verilerin kurtarılamayacağı tespit edildikten ve e defter ve beratların silindiğinin tespitine yönelik YMM tarafından özel amaçlı rapor tanzim edildikten sonra Gelir İdaresi Başkanlığı Elektronik Defter ve Belge Yönetim Müdürlüğü ile iletişime geçilmiş olup ikincil kayıtların müvekkili şirkete verilmesini talep ettiklerini, ancak kurum tarafından söz konusu kayıtların müvekkili şirkete verilemeyeceği şifahi olarak iletilmiş akabinde 22.06.2022 tarihli dilekçe ile Gelir İdaresi Başkanlığı Elektronik Defter ve Belge Yönetim Müdürlüğü'ne başvuruda bulunulduğunu,

ayrıca [email protected] adresine mail atıldığını, müvekkili şirketin yazılı başvurusuna rağmen kurum tarafından henüz resmi cevap verilmediğini, ancak taraflarınca gönderilen maile dönüş yapıldığını ve ikincil kayıtların verilemeyeceği zayi olduğu belirtilen e defterlerle ilgili olarak zayi belgesi verilmesi için mahkemeye başvurulması gerektiği ifade edildiğini, söz konusu dilekçe ve mail cevabı ilk derece mahkemesine sunulmuş olup ikincil kayıtların bulunduğu hususu mail cevabında da açıkça ifade edildiğini, İlk derece mahkemesince talep edilen delillerin celp edilmeden,

yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğini, müvekkili şirketin ticari defter ve kayıtlarının ikincil kopyalarının Gelir İdaresi Başkanlığı nezdinde bulunduğu hususu dava dilekçesinde ifade edilmiş olup tarafımızca söz konusu kayıtların celbi talep edildiğini, Bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, TTK'nın 82/7.maddesi uyarınca, zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince talebin reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

TTK'nın 82/7. maddesi uyarınca, bir tacirin saklamakla mükellef olduğu defter ve kâğıtlar; hırsızlık veya yangın, su baskını, yer sarsıntısı gibi bir afet sebebiyle ve kanuni müddet içinde ziya uğrarsa, tacir ziyaı öğrendiği tarihten itibaren on beş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yerin yetkili mahkemesinden kendisine zayi belgesi verilmesini isteyebilir. Mahkeme, lüzumlu gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.

Böyle bir vesika almamış olan tacir defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılır. Re'sen araştırma ilkesi TTK'nın 82/7.madesinde de belirtilmiştir. TTK'nın 82/7.maddesinde, zayi belgesi verilmesini gerektirecek zayi olma durumları sınırlı olarak sayılmamış ise de tacirin zayi belgesi isteyebilmesi için, defterlerin zayi olmasında kusur ve sorumluluğunun bulunmaması, tedbirli bir tacir gibi davranmasına rağmen zayi olayına engel olamamış durumda olması gerekir.

HMK'nın 385. maddesi uyarınca çekişmesiz yargı işlerinde re'sen araştırma ilkesi hakim olup, ayrıca TTK'nın 82/7. maddesinde de mahkemenin gerekli gördüğü delillerin toplanmasını re'sen emredebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda, dosyadaki beyan ve delillere göre; davacının elektronik defterlerine ilişkin beratları ilgi vergi dairesine sunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının talebi açıklattırılmadan ve esasa ilişkin hiç bir delil toplanmadan dava dilekçesinde belirtilen hale göre davacının ikincil örneklerin tutulduğu ve bunlara ulaşılamadığnın ispatlanmadığı gibi, ticari defterlerin bilgisayar harddiskinde de saklanmadığı, herhangi bir yedeklemenin yapılmadığı, bu durum karşısında gerekli dikkate ve özenin gösterilmediği, TTK''nın 82/7.maddesinde sayılan hallerden olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Elektronik Defter Genel Tebliğinde, elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir. Öte yandan, aynı tebliğin 7.1.

Maddesininde, e-defter tutanların, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini isteyebilecekleri.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun Başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve Başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin ibraz edilmesi halinde, mükelleflerin zayi olan e-defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-defter ve berat dosyalarının e-defter uygulaması aracılığı ile Başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için Başkanlık tarafından yazılı izin verileceği düzenlenmiştir.

TTK'nın 82/7. maddesine uygun şekilde düzenleme yapılan anılan tebliğde e-defter veya beratlarına ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde yetkili mahkemeden zayi belgesi verilmesini istemesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu durumda mahkemece ilgili tebliğde belirtilen şekilde davacının 2021/10-11-12 dönemine ilişkin e defter ve baratlarının GİB sistemine yüklenebilmesi için ikincil kopyalarının GİB sistemine yüklendiği iddiası kapsamında ilgili kuruma yazılarak GİB sisteminde yüklenmiş olup olmadığı araştırılarak gerekirse konusunda uzman bir bilirkişiden rapor alınarak karar verilmesi gerekirken, hiçbir inceleme yapılmadan davacının kusurlu olduğu ve zayi halinin Yasa'da sayılı sınırlı hallerden olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan bu gerekçe ile esasa ilişkin istinaf nedenleri incelenmeksizin,

ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca karar kesindir.