İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/1039 K.2020/1196

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında Mersin Üniversitesi Hastane Binası Projesi Medikal Gaz Tesisatı işi için sözleşme imzalandığını, müvekkil tarafından işin tam ve gereği gibi bitirildiğini, sözleşme gereği yapılan hakkedişlere dair faturaların %5 eksiği ile müvekkiline ödendiğini, 07/03/2014 tarihinde geçici kabul yapıldığını, sözleşmede geçici kabul yapılması, vergi sorumluluğunun bulunmadığına dair yazının sunulması ve SGK ibrazı durumda kesintiye tabi tutulan nakit teminatın iadesinin düzenlendiğini, davalıya 12/01/2016 tarihinde yapılan yazılı başvuruya rağmen iadenin gerçekleşmediğini, Kadıköy ...

Noterliğinin 07/06/2016 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, 41.216,21 TL alacağın ödenmediğini, davalı aleyhinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu belirterek, itirazın iptaline ve davalının %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, fatura düzenleyenin faturayı tebliğ etmesinin gerektiğini, tebliğ edilmese de işin teslim edildiğinin ispatlanması gerektiğini, davacının delillerde belirtiği belgelerin de tebliğ edilmediğini, alacağın sebebinin de açıklanması gerektiğini, davacının alacağının teminat kesintisinden mi, hakkediş alacağından mı, farklı sebeplerden mi kaynaklandığının belirsiz olduğunu, ticari defterler incelendiğinde borçlu olmadıklarının ortaya çıkacağını, icra inkar tazminatı şartının mevcut olmadığının belirterek,

davanın reddine, davacının icra takip tutarının %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı defter kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davacıya 39.427,80 TL borçlu bulunduğu, takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı şartının mevcut olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın 39.427,80 TL üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Davalı istinaf dilekçesinde, sözleşmenin 6. Maddesinin 3. Bölümü gereğince, %5 kesintilerin kesin hesap ve kabul yapılmadığı için tutulduğunu, bu kesintilerin ödenebilmesi için yüklenicinin yükümlülüklerine dayalı açılmış davalar mevcut ise bu davaların sonuçlanmasının beklenmesi gerektiğini, ekte bilirkişi raporunu sundukları Sayıştay'da açılan davanın kesinleşmediğini, bu raporda davacının yaptığı işte 198.921,60 TL eksik veya yapılmayan iş olduğunun belirtildiğini, bu nedenle bu dava kesinleşene kadar söz konusu kesintinin iadesinin istenemeyeceğini, aldırılan 25/07/2017 tarihli raporda,

için sözleşmeye uygun bir şekilde tamamlanıp tamamlanmadığının, ödeneklerden %5 kesinti yapılıp yapılmadığının değerlendirilmediğini, davacının işi tam ve eksiksiz yerine getirdiği iddiasını ispat edemediğini, raporda ticari defterler arasındaki farklılığın nedeni hakkında açıklama yapılmadığını, iş sahibi Mersin Üniversitesi Hastanesi'nden davacı tarafından yapılması gereken işin kim veya kimler tarafından yapıldığının, yapılan işte eksik olup olmadığının, eksiklik varsa bu eksikliği kimin giderdiğinin, iş sonucunda eksik ödeme olup olmadığının sorulmadığını belirterek,

yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddi ile %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Dava dilekçesi içeriğinden, davaya konu takipte talep edilen alacağın davacı yüklenicinin hakedişlerinden yapılan %5'lik kesintilere ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan 04/06/2012 tarihli sözleşmenin 6. Maddesinin "nakit teminat" başlıklı kısmında; işsahibi tarafından yükleniciye düzenlenecek her brüt hakediş tutarı üzerinden %5 nakit teminat kesintisi yapılacağı belirtilmiş, maddenin devamında "teminatın iadesi" başlıklı kısmında; sözleşmenin şartname ve hükümlerine uygun, usulüne göre yerine getirildiği anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı işsahibine herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten, yüklenicinin işsahibi tarafından geçici kabulü yapıldıktan sonra,

işsahibi tarafından verilecek temiz yazısını, vergi dairesinden vergi sorumluluğu olmadığına dair ilişiksiz belgesini, sosyal güvenlik kurumundan alınacak sigorta ilişik kesme belgesini ve işveren mali mesuliyet sigortası ve işçe ferdi kaza sigortası primleri ile işçi ücretleri ile iş ve sosyal güvenlik hukuku mevzuatından kaynaklanan alacaklarının ödediğini işsahibine ibraz etmesi halinde hakedişlerinden kesilmiş olan nakit teminatının iade edileceği, yüklenicinin yükümlülüklerine dayalı açılmış davalar mevcut ise bu davalar sonuçlanana kadar teminat kesintilerinin veya varsa Banka Teminat mektuplarının yükleniciye iade edilmeyeceği,

iş kazasına ilişkin davalarında sonucunun bekleneceği düzenlenmiştir. Mahkemece alınan 25/07/2017 tarihli mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişilerin ortak raporunda, bahsi geçen %5'lik kesintilere ilişkin bir hesaplama yapılmadan, sözleşmenin yukarıda belirtilen teminatın iadesine ilişkin düzenlemesindeki şartların gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmeden, doğrudan davacı ve davalı ticari defter kayıtları üzerinden bir bakiye borç tespiti yoluna gidilmiştir.

Mahkemece de bu raporda defter kayıtlarına göre belirlenen 39.427,80 TL'nin hakedişlerden kesilmiş olan nakit teminat miktarı olduğu kabul edilerek davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.

Her ne kadar istinaf dilekçesinde Mersin Üniversite Hastanesi'nin yapımı sonucunda Sayıştay'da açılan davanın halen devam ettiği, buna dair sundukları bilirkişi raporuna göre davacı firmanın yaptığı işte 198.921,60 TL eksik veya yapılmayan iş bulunduğu belirtilerek, bu dava nedeniyle söz konusu kesintinin iadesinin istenemeyeceği belirtilmiş ise de, bu savunmanın ve bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında ileri sürülmemişi olduğu, ilk olarak istinaf dilekçesinde ileri sürüldüğü,

HMK'nın 357/1 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların istinaf aşamasında dinlenemeyecekleri, yeni delillere de dayanılamayacağı anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf dilekçesindeki bu itiraz ve sunulan bilirkişi raporu Dairemizce dikkate alınmayarak bu konuda bir değerlendirme yapılmamıştır.

Tüm dosya kapsamına göre, mahkemece, %5'lik kesintilerin iadesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesi için sözleşmenin 6. Maddesinin "teminatın iadesi" başlıklı kısmında belirtilen şartların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, bu maddede öngörülen gerekli belgelerin sunulup sunulmadığının değerlendirilmesi, bunların sunulmasının davacı yükleniciden istenmesi,

ayrıca bilirkişilerden davacının hakedişlerinden yapılan %5'lik kesintiler toplamının ne kadar olduğuna dair ilgili hakediş ve ödeme kayıtları incelenmek suretiyle tespiti için ek rapor aldırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6.bendi gereğince kaldırılarak, açıklanan şekilde araştırma ve inceleme yapılıp sonucuna uygun karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.