İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/68 K.2018/70

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili, müvekkili şirket ile davalı arsa sahibi şirket arasında yüksek bütçeli bir AVM, otel ve otopark projesi için Kadıköy Noterliği'nin 13/04/2011 tarih ve ... y.li gayrimenkul satış vaadi kat karşılığı inşaat yapımı ve yapılacak inşaatın ahara satılmama esaslarını havi sözleşme imzalandığını, 09/09/2014 tarihli Sulh ve İbra Sözleşmesi ile 19/02/2016 tarihli protokol düzenlendiğini, ihtarlara rağmen davalının edimlerini gereği gibi yerine getirmediğinden anahtar teslim süresinin uzadığını,

bu konuda yaptırılan tespitte imalatların %99 gerçekleştirildiğinin ve otelin 60 gün içinde açılabileceğinin ve otelin geç açılması nedeniyle aylık 500.000,00 USD kaybı olduğunun belirlendiğini, 5 ay için 2.500.000,00 TL kayıplarının bulunduğunu, tarafların paylaşım oranına göre 1.225.000,00 USD tutarında zarar bulunduğunu, sulh ve ibra sözleşmesine göre davalının otelin kullanılabilir hale getirilmesi için 1.000.000,00 USD yi davacılara ödemesi gerektiğini, davacıların da projeyi sürüncemede bırakmaması adına davalıya 3.000.000,00 USD ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, sonrasında mahsup yapılarak davalıya 2.000.000,00 USD çek verildiğini,

bunun 1.500.000,00 USD'sinin ödendiğini, 500.000,00 USD'sinin kaldığını, davalının sözleşme ve protokol gereği yükümlülüklerine yerine getirmediğinden davalıya ödenen 1.500.000,00 USD çeklerin ve mahsup edilen 1.000.000,00 USD'nin istirdat yoluyla müvekkillerine ödenmesi gerektiğini ileri sürerek,

sözleşmeye aykırılık nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL zararın dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, öncelikle teminatsız olarak veya uygun görülecek teminat karşılığında davalının elinde bulunan 500.000,00 USD çekin muhatap bankaya ibrazında ödenmemesi ve işbu çekin icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilerek yargılama neticesinde çekin müvekkillerine iadesine,

müvekkili şirketlerin ödemiş olduğu 1.500.000,00 USD bedelli çeklerin ve mahsup edilen 1.000.000,00 TL'nin TCMB döviz satış kuru üzerinden müvekkillerine istirdat yoluyla iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıların kusuru ve kötüniyeti nedeniyle edimlerin süresinde yerine getirilmediğini, davacı yüklenicilerin haksız çıkacaklarını anlayınca sulh talep ettiklerini, daha sonra 09/01/2014 tarihli ek sözleşme yapıldığını, teslim tarihinin 30/12/2014 olarak belirlendiğini, müvekkilinin iyiniyetle hakem soruşturmasını takipsiz bıraktığını, 09/09/2014 tarihinde ek protokol imzaladıklarını, iyiniyetle 1.000.000,00 USD'lik teminat mektubunu iade ettiklerini, 19/02/2016 tarihli protokol ile otelin teslim tarihinin 31/05/2016 olarak belirlendiğini,

davacıların sözleşmenin 25. maddesi kapsamında ödemeyi taahhüt ettikleri bedelin bir kısmına mahsuben 4 adet 500.000,00 USD çek verdiğini, buna karşılık müvekkiline teminat olarak teslim edilen %5 mülkiyet hissesinin %2,5'ini davacılara devrettiğini, davacıların en baştan davalıdan yazılı onay alma şartını ihlal ettiğini, ayıpların giderilmediğini, otoparkın büyük kısmının inşa edilmediğini, davacıların 2.000.000,00 USD'nin iadesi ve tedbir taleplerinin yersiz olduğunu belirterek,

sözleşmenin 22. maddesi gereğince davanın hakem heyetinde görülmesi gerektiğinden görev yönünden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise esas yönünden reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemenin 11/11/2016 tarihli ara kararı ile.

İİK 72/2 ve HMK 389/1 maddelerindeki düzenlemeler ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin ihtiyati tedbir isteminin kabulü ile; çek bedelleri toplamının takdiren % 20'si tutarında nakit yada kesin-süresiz banka teminat mektubu yatırıldığında, davaya konu, davacı şirketlerden ... AŞ tarafından keşide edilen, ... Beylikdüzü şubesine ait, 16.05.2016 keşide tarihli, ... nolu lehdarı ... Tic.

A.Ş. olan 500.000.00 USD bedelli çekin bu dava sonuçlanıncaya kadar ve sadece dava dosyasının tarafları yönünden geçerli olmak üzere, tedbiren icra takibine konu edilmemesi ve bankaya ibraz edildiğinde ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine, teminatın yatırılmasından sonra kararın infazına karar verilmiştir.

Davacı vekili, yanlışlıkla hükümsüz kalmış olan 16/05/2016 tarihli çek için tedbir kararı verildiğini, belirterek 08/11/2016 tarihli ... nolu çek için ihtiyati tedbir kararı verilmesini istemiş, mahkemece 17/11/2016 tarihli ara kararı ile : istemin kabulü ile; çek bedelleri toplamının takdiren % 20'si tutarında nakit yada kesin-süresiz banka teminat mektubu yatırıldığında, davaya konu davacı şirketlerden ... AŞ tarafından keşide edilen, ...

Beylikdüzü Şubesine ait 08.11.2016 keşide tarihli ... seri nolu 500.000 USD bedelli lehdarı davalı ... Tic. A.Ş olan çekin bu dava sonuçlanıncaya kadar ve sadece dava dosyasının tarafları yönünden geçerli olmak üzere, tedbiren İcra takibine konu edilmemesi ve bankaya ibraz edildiğinde ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine, teminatın yatırılmasından sonra kararın infazına karar verilmiştir.

Davalı vekili 28/11/2016 tarihli dilekçesi ile, davanın haksız olduğunu, davacıların edimlerini yerine getirmediğini, sulh ve ibra protokolü ile davacıların müvekkiline 3.000.000 USD ödemeyi kabul ettiğini, geç teslim ve zararlar nedeniyle davacıların tazminat ödemeyi kabul ettiğini, 4 adet 500.000 USD'nin son taksidine kadar davacıların itirazda bulunmadığını, davacıların amacının müvekkilini finansal yönden sıkıştırmak olduğunu, HMK'nın 389. maddesinin şartlarının bulunmadığını, teminatın %20 olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece duruşmalı olarak yapılan inceleme sonucunda, 11/01/2017 tarihli karar ile davalı vekilinin 11.11.2016 tarihli ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazlarının reddine, ancak çekteki para birimi cinsinden düzenlenmiş teminat mektubunu ibraz etmesi için bugünden itibaren iki hafta kesin süre verilmesine, sunulduğunda önceki TL üzerinden düzenlenmiş teminat mektubunun iadesine, sunulmadığı taktirde ihtiyati tedbir kararının kaldırılacağının ihtarına karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, tedbir kararının yoklukta verildiğini, tedbire dayanak teşkil edecek ve davacıların müvekkilin kusurlu olduğu iddialarına delalet edecek herhangi bir delil dosyaya sunulmadığını, davacıların ödeme yapmamak için bu yola başvurduğunu, sözleşme gereği eserin geçici teslim tarihi olan 31.05.2016 tarihinde teslim etmesi gerekirken süresinde teslim edemediğini, ihtara rağmen teslim edilmediğini, davacıların daha önceki sözleşme ve protokollerde bahsi geçen ödemeleri taahhüt ettiğini,

ancak protokol hükümlerini yerine getirmedikleri için en son 16.02.2016 tarihli protokol düzenlenerek 2.000.000 USD bedeli ödemeyi taahhüt ettiklerini, her biri 500.000,00 USD olarak 4 partide gerçekleşecek ödemelerde, son ödemeye kadar hiçbir itiraz ileri sürmeyen davacıların, edimlerini yerine getiremeyeceklerini anladıkları noktada tedbir yoluna başvurduklarını, müvekkilini ödemelerle sıkıştırmaya çalışarak oteli ayıplı olarak teslim almaya zorlamak istediğini, davacıların beyanlarının ve bilirkişi raporunun bir geçerliliği olmadığını, itiraz dilekçesinde bunun nedenlerini ortaya koyduklarını,

tedbire itirazın mahkemece ret gerekçesinde İİK'nın 72/2-3 maddeleri dışındaki ihtiyati tedbir taleplerinin HMK 389 ve devamı maddelerindeki ihtiyati tedbire ilişkin genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu olan çek yönünden çekin kambiyo senedi olup sebepten mücerretlik ilkesi,

çekin bir ödeme aracı olması dikkate alınarak sadece dava dosyasının tarafları yönünden geçerli olmak üzere değerlendirilerek davacının bu talep bakımından hukuki yararı bulunduğu belirtilerek ve Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/49 esas 2017/6 karar sayılı kararı da nazara alınarak ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını gerektirir yargılamanın bulunduğu aşama itibariyle bir neden olmadığı belirtilerek itirazın reddine karar verildiğini, oysa söz konusu çekin protokole bağlı olarak verilmesi nedeniyle mücerretliğin söz konusu olmadığını,

çekin davacılarca iyiniyet çerçevesinde ödeneceği inancı ile 3.kişiye ciro etmemesi üzerine mağduriyetine sebebiyet verilmesinin hukuken korunamayacağını, yine davacıların ihtiyati tedbir talep edebilmeleri için HMK'nın 389.

Maddesine göre «Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle, hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinin» bulunması gerektiğini ve tedbir sebeplerinin oluşması ve hem hakkın hem de sebeplerin yaklaşık ispat seviyesinde ispat edilmesi gerektiğini, davacıların hiçbir iddialarını ispatlamamış olamaları ve müvekkilin kusuruna dair herhangi bir delil sunmamaları karşısında, tedbir kararının hukuki dayanağı bulunmadığını,

müvekkilinin maruz kaldığı ticari riskin sadece %20 ile sınırlandırılmış olmasının hukuken korunabilir olmadığını, bu kadar büyük bir risk karşısında, davacıların tedbir taleplerinin hem kabul edilmiş hem de %20 teminat ile kabul edilmiş olmasının hatalı olduğunu belirterek, tedbir kararına yönelik itirazın reddi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talep doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

Dairemiz'in 12/07/2017 tarih ve 2017/755 esas, 2017/455 karar sayılı kararı ile, davalı vekilince mahkemenin hem 11/11/2016 tarihli hem de 16/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararlarına karşı itirazda bulunulmuş ise de, yerel mahkemece 16/11/2016 tarihli itiraz dilekçesi hususunda herhangi bir karar verilmeyip, yalnızca 11/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, davalı vekilinin mahkemenin 16/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararına itirazı hususunda da bir karar verilmek üzere dosyanın yerel mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir.

Mahkemece Dairemizin geri çevirme kararı sonrasında verilen 30/10/2017 tarihli ara kararı ile, mahkemenin 11/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararının 16/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararı ile tedbire konu çek değiştirildiğinden ve 11/11/2016 tarihli ihtiyati tedbir kararı kaldırılmış olduğundan bu karara yönelik itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK'nın 389/1. maddesinde genel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

HMK'nın 390/3 maddesine göre, tedbir talep eden, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. Buradaki ispatın ölçüsü, “yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir. Yaklaşık ispat kuralı uygulanırken, iddianın doğruluğunu kabul etmekle birlikte, aksinin mümkün olduğu ihtimalini de gözetmelidir.

Bu nedenle, ihtiyati tedbire karar verilirken, talebin haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte bulunandan kural olarak teminat alınır. Geçici hukuki koruma kapsamında olan ihtiyati tedbir kararı verirken hakim, asıl uyuşmazlığı çözecek içerikte bir karar vermemelidir. Bununla birlikte, ihtiyati tedbire karar verilirken tarafların çıkar dengesini ve ihtiyati tedbirin amacını hakimin gözetmesi gerekli ve zorunludur.

İhtiyati tedbir kararı verilmesinde hakime geniş bir takdir alanı bırakılmışsa da; hakim, her somut olayda, ihtiyati tedbir şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini dikkatlice incelemelidir ve hangi yasal sebebe ve hangi somut duruma göre ihtiyati tedbir kararını verdiğini kararında belirtmelidir. İhtiyati tedbir şartları mevcut değilse, Yasa’nın öngördüğü ölçüde ispat edilememişse, ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmelidir. Anayasanın 141/3.

Maddesine göre Mahkeme ihtiyati tedbir isteminin kabulü ile ihtiyati tedbir kararı vermesi veya istemin reddine karar vermesi hallerinde kararında hukuksal gerekçe göstermek zorundadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacılar vekilince taraflar arasında 13/04/2011 tarihli sözleşme ve 09/09/2014 tarihli Sulh ve İbra Sözleşmesi ile 19/02/2016 tarihli protokol düzenlendiği, davalının edimlerini gereği gibi yerine getirmediğinden anahtar teslim süresinin uzadığı, yaptırılan tespite göre imalatların %99 oranında gerçekleştirildiği, gecikme nedeniyle gelir kayıpları bulunduğu,

sulh ve ibra sözleşmesine göre davalının otelin kullanılabilir hale getirilmesi için 1.000.000,00 USD'yi davacılara ödemesi gerektiği, davacıların ödemesi gereken 3.000.000,00 USD'den mahsubu ile davalıya 2.000.000,00 USD tutarında çek verilerek bunun da 1.500.000,00 USD'sinin ödenmesi neticesinde 500.000,00 USD'sinin kaldığı, ancak davalının sözleşme ve protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğinden davalıya ödenen 1.500.000,00 USD çeklerin ve mahsup edilen 1.000.000,00 USD'nin istirdat yoluyla müvekkillerine ödenmesi gerektiğini ileri sürerek,

şimdilik 10.000,00 TL zararın tahsili ile müvekkili şirketlerin ödemiş olduğu 1.500.000,00 USD bedelli çeklerin ve mahsup edilen 1.000.000,00 TL'nin istirdat yoluyla müvekkillerine iadesine, davalının elinde bulunan 500.000,00 USD çekin muhatap bankaya ibrazında ödenmemesi ve çekin icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilerek yargılama neticesinde çekin müvekkillerine iadesine karar verilmesini istemiş, mahkemece 17/11/2016 tarihli ara kararı ile teminat karşılığında dava konusu ...

Beylikdüzü Şubesine ait 08.11.2016 keşide tarihli ... seri nolu 500.000 USD bedelli çekin dava sonuçlanıncaya kadar ve sadece dava dosyasının tarafları yönünden geçerli olmak üzere tedbiren icra takibine konu edilmemesi ve bankaya ibraz edildiğinde ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş, davalı vekilinin itirazları duruşmalı olarak incelenmiş ve itirazların reddine karar verilmiştir.

Delil durumu ve yasal şartlara bağlı olarak taraflarca talep halinde mahkemece ihtiyati tedbirin şartları hususunda her zaman bir değerlendirme yapılması mümkün olup, mahkemece tarafların dilekçe ve beyanları, sunulan deliller ve tüm dosya kapsamı ile İİK'nın 72/2 ve HMK'nın 389/1 maddelerindeki yasal düzenlemeler de göz önünde bulundurulmak suretiyle yapılan değerlendirme sonucunda, davalı vekilinin itirazının bu aşamada reddine karar verilmesi yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 389. maddesi kapsamında yerel mahkemenin ara kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.